Radicación No. 90749 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP3729-2017 Radicación n.° 90749 Acta n.° 87 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante EDGAR JAIMES COBOS, en contra del fallo proferido el 14 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano EDGAR JAIMES COBOS promovió demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al “ TRABAJO POR RETÉN SOCIAL, SEGURIDAD SOCIAL, DIGNIDAD HUMANA E IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES ” que afirmó conculcados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Departamento de la Prosperidad Social y Colpensiones, conforme a la situación fáctica que se describe a continuación: Refirió que tiene 59 años de edad, habiendo laborado en la otrora Acción Social como empleado provisional desde el año 2005 hasta el 3 de abril de 2012, momento desde el cual se vinculó en la misma calidad en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –entidad que reemplazó a la de Acción Social, tras la liquidación de ésta última-.
Adujo que el cargo que ocupaba era el de Profesional Especializado, código 2028, grado 13, cumpliendo funciones similares a las desempañadas en la extinta Acción Social, por lo que acumuló aproximadamente 10 años de experiencia específica, relacionada y profesional, lo que aunado encontrarse en el quinto puesto de la lista de elegibles conformada para el cargo y tener la condición de prepensionado, permiten inferir su posibilidad de continuar en el empleo.
De otra parte, arguyó que su núcleo familiar está conformado por su esposa y tres hijos mayores de edad, quienes dependen de sus ingresos. Finalmente, afirmó que le restan 3 años para pensionarse, por cuanto tiene acreditado 1050 semanas en Colpensiones, de las cuales no se han tenido en cuenta 112 semanas, por lo que solicitó la corrección con su respetivo soporte de pago.
Con fundamento en lo anterior, peticionó que como medida para el restablecimiento de los derechos fundamentales invocados, no se proceda a su desvinculación de la planta laboral del Departamento para la Prosperidad Social y se le incluya, a través de la figura del retén social, en un cargo de provisionalidad hasta tanto cumpla con el tiempo requerido para su jubilación. II.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Bucaramanga en auto del 3 de febrero de 2017 admitió la demanda de tutela, ordenando además de la notificación de las accionadas, la vinculación oficiosa en calidad de terceros con interés, de los primeros cuatro aspirantes de la lista de elegibles conformada mediante la resolución CNSC-20162210035425 de octubre 3 de 2016.
Asimismo, negó la petición de medida provisional elevada por el actor. La Comisión Nacional del Servicio Civil acudió al trámite manifestando que la acción de tutela deviene improcedente, por cuanto existen otros mecanismos ordinarios de defensa y no se evidencia un perjuicio irremediable para el actor. Además, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva por tratarse de un órgano autónomo e independiente encargado de realizar los concursos para proveer empleos de carrera.
Seguidamente se refirió a las fases del concurso adelantado con ocasión de la convocatoria 320 de 2014, advirtiendo que en dicho proceso participó el aquí accionante, quien ocupó el quinto lugar de la lista de elegibles conformada para el cargo. En cuanto a la condición de prepensionado alegada por el actor se remitió a lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009 - reglamentario de la Ley 909 de 2004 -, así como a lo referido en la Ley 790 2002, precisando así que la protección consagrada al respecto en esta última cobija aquellos empleados que se jubilarían en el período comprendido entre diciembre 27 de 2002 a diciembre 26 de 2005, situación que no se pregona del peticionario.
El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social advirtió que por mandato de la Ley 909 de 2004 se convocó a concurso abierto de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa de esa entidad en vacancia definitiva, proceso que se realizó a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Destacó que la protección reforzada como parte del “ reten social ”, se encuentra prevista frente a aquellos servidores públicos próximos a pensionarse, cuando se suprimen los empleos públicos en el marco de la renovación de la administración pública, situación que no aplica para el presente evento, por cuanto están inmersos en el cumplimiento del principio del mérito público y la carrera administrativa.
Luego de citar en extenso apartes de la sentencia SU-897/12 de la Corte Constitucional, adujo que frente a ese particular tema elevó consulta ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, para conocer si dentro de la oferta pública de empleos de carrera debían ser incluidos los empleos ocupados por empleados en provisionalidad próximos a pensionarse, frente a lo cual se les respondió que no existía norma jurídica que limitara o restringiera el reporte de empleos en vacancia definitiva.
Expresó que a pesar de lo señalado, y en aras de garantizar la protección laboral reforzada de sujetos de especial protección, implementó acciones afirmativas y estableció que cuando la lista de elegibles estuviera conformada por un número menor de aspirantes frente al cargo a proveer, la administración antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, tendría en cuenta a los prepensionados (Circular 016 de 2016, Decreto 1083 de 2015).
Y si bien el señor JAIMES COBOS no se acogió a dichas acciones afirmativas, fue incluido como servidor con “ protección especial ” dada su avanzada edad, pese a lo cual no fue beneficiado pues la lista de elegibles no contenía un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, habiéndosele mantenido vinculado hasta finales de 2016, en atención a la prórroga solicitada por el elegible, para finalmente proveer el cargo con la persona que ocupó el primer lugar en la lista, el 3 de febrero de 2017.
En tal sentido, adujo que en este caso se encuentran dos derechos en conflicto, esto es, la protección a quienes presentan una condición especial frente al derecho al mérito privilegiado, tensión que conforme lo ha establecido la jurisprudencia, se resuelve dándole prioridad al primero de los mencionados. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bucaramanga, partiendo de lo considerado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-897/12, T-729/10 y T-824/14, negó la tutela solicitada, tras precisar que en este caso no es aplicable el amparo laboral que se deriva del retén social, por cuanto la entidad no se encuentra en liquidación, ni su planta está siendo reformada para alcanzar mayor eficiencia, pues el retiro del cargo es motivado por la provisión del mismo mediante concurso de méritos, de ahí que la decisión del Departamento para la Prosperidad Social de desvincular a EDGAR JAIMES COBOS y hacer el nombramiento de la lista de elegibles, resultó ser tanto idónea como necesaria, teniendo en cuenta que el empleo en cuestión se proveyó con el aspirante que se encontraba en el primer lugar de la lista.
Además, la entidad accionada notificó en debida forma a JAIMES COBOS que se procedería en ese sentido, por lo que tuvo el tiempo suficiente para presentar los medios idóneos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico prevé, para controvertir la decisión de la entidad, bien ante la jurisdicción administrativa o laboral, según fuere el caso.
Lo anterior, para concluir que la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá anular la decisión mediante la cual se ordenó su desvinculación del cargo que venía desempeñando, contando además con la posibilidad de solicitar la suspensión de la misma, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual retoma someramente los argumentos expuestos en el libelo introductorio, a la vez que señala que el juez constitucional de primer grado negó la tutela pese al mandamiento legal y a su condición de prepensionado, abandonándolo a su suerte y pretendiendo que por la vía de un proceso ordinario se conjuren los perjuicios irremediables que bien se pueden precaver mediante esta acción constitucional, a la cual se acudió, precisamente, para evitar el despido mientras se inician las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, del cual es su superior funcional.
El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.
La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
Es por ello que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Según viene de reseñarse, el cercenamiento de los derechos fundamentales de estabilidad laboral reforzada derivada del “ retén social ”, trabajo y dignidad humana -entre otros- del ciudadano EDGAR JAIMES COBOS, se hace derivar, de la decisión en virtud de la cual el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social no le reconoció el estatus de prepensionado que invoca en orden a que no se le desvincule del cargo de Profesional Especializado, código 2028, grado 13 que venía desempeñando, solicitud que elevó ante el advenimiento del nombramiento de quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles conformada luego de superar el concurso de méritos previamente surtido.
La protección a la estabilidad laboral de la persona que se encuentra próxima a adquirir el derecho a la pensión deviene de la previsión contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expidieron disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública, que es del siguiente tenor: “Protección especial.
De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.
Así, la Corte Constitucional, en la sentencia SU 897/12, consolidó un criterio interpretativo sobre el momento a partir del cual debían contabilizarse los tres años fijados por la norma, que es como sigue: (…)Recuerda la Sala que, dentro de las posibles interpretaciones del contexto normativo existente para los casos que se resuelven, i) la primera de ellas sostiene que el término de los tres años –como elemento esencial para determinar si existe derecho a la protección- debe ser contabilizado a partir del momento en que se decreta la liquidación de la entidad; mientras que ii) la segunda, cuenta este término a partir del momento en que efectivamente se presenta la necesidad de suprimir el cargo ocupado por una persona próxima a pensionarse.
A juicio de la Corte, y dentro de las estrictas posibilidades que abre la interpretación conforme a la Constitución de las disposiciones legales, la norma más garantista y que, por tanto, se ajusta en mejor forma al contenido esencial del derecho a la seguridad social será aquella que cuenta el término de tres años desde el momento en que se concreta la necesidad de suprimir el cargo.
(CC SU897/12. Negrillas del original). Empero, para la resolución del caso que se examina debe tenerse en cuenta que uno es aquél escenario, planteado por el artículo 12 de la Ley 790/02 y la sentencia SU897/12, que es el de la supresión de un cargo por razón del Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAP, y otro bien diferente es el que enmarca la situación del aquí accionante.
Por eso, en el fallo precitado la Corte Constitucional precisó: (…) la Corte concluyó en esa oportunidad, y ratifica en ésta, que el Programa de Renovación de la Administración y el “retén social” “tienen una relación de causalidad y coetaneidad”. Así, la primera condición para ser considerado “prepensionado” o “persona próxima a pensionarse” será que la entidad donde labora se haya liquidado como consecuencia del PRAP.
(…) Por las razones expuestas, es claro que todas las entidades liquidadas en desarrollo del PRAP están obligadas a aplicar la protección especial prevista para los trabajadores próximos a pensionarse. La anterior conclusión no debe entenderse como un obstáculo para que, con base en criterios específicamente aplicables a otros casos, entidades del Estado que se liquiden por motivos diferentes al PRAP estén obligadas a desarrollar programas de protección social respecto de los trabajadores que se entiendan como destinatarios de especial protección dentro de nuestro Estado Social de Derecho.
Esto por cuanto, programas de protección como el llamado “retén social” tienen fundamento en el principio de igualdad –artículo 13 de la Constitución- entendido en el contexto de justicia material e igualdad real que son axiales al mismo en un Estado social de derecho –artículo 1 de la Constitución-. Dicha protección de fundamento constitucional deberá ser desarrollada por normas con rango legal en armonía con los mandatos constitucionales que la inspiran, siendo posible que, de acuerdo a cada situación, se prevea una protección de distinto grado o diferente extensión. (CC SU897/12).
Distinta es la situación cuando el retiro del cargo es motivado por la provisión del mismo mediante concurso de méritos, tal como lo puntualizó la Corte Constitucional en la sentencia T-729/10: (…) el retén social es una protección otorgada a la estabilidad laboral de grupos vulnerables que puedan verse especialmente afectados por procesos de reestructuración o liquidación de entidades estatales.
En tales escenarios, los intereses que se encuentran en conflicto son, por una parte, la necesidad de reformar la estructura del estado para aumentar la eficacia en la función pública y propiciar un adecuado manejo de los dineros públicos; y, de otra parte, la protección de las personas en condición de especial vulnerabilidad, siempre que la reforma institucional suponga la modificación de las plantas de personal.
En el caso objeto de estudio, la entidad no se encuentra en liquidación, ni su planta está siendo reformada para alcanzar una mayor eficiencia. El conflicto se ubica en un plano diferente: la necesidad de armonizar el mandato según el cual el acceso a los cargos públicos debe darse con base en el mérito, en defensa del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, y de la concepción participativa de la democracia, con el interés de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la vía del concurso.
En otros términos, si bien el retén social, y el problema planteado a la Sala se relacionan con la protección de la estabilidad laboral de determinados grupos sociales vulnerables, esa situación se enmarca en procesos administrativos de tipo diverso, que persiguen la satisfacción de distintos principios constitucionales, lo que impide la aplicación de las subreglas relativas al retén social.
El problema, una vez depurado, se dirige a determinar si está permitido, en el marco de los principios constitucionales de igualdad, protección al trabajo, seguridad social, debido proceso y mínimo vital, retirar del servicio a una persona que se encuentra en el trámite de reconocimiento pensional, por no haber aprobado las distintas etapas (o las etapas eliminatorias) de un concurso de méritos.
(…) Ahora bien, la estabilidad de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad es relativa, pues –como se ha expuesto- su desvinculación puede producirse por motivos del servicio, lo que debe ocurrir mediante resolución motivada; o porque el cargo sea proveído mediante concurso de méritos pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades o, de forma más precisa, el nominador de cada entidad, se encuentra vinculado a los resultados del concurso de méritos.
(…) En ese marco, encuentra la Sala que, en el caso sub exámine, existen dos elementos particulares que deben ser tenidos en cuenta para determinar la legitimidad de la desvinculación del accionante: (i) se trata de una persona en trámite de reconocimiento pensional; y (ii) como resultado del concurso de méritos iniciado por la convocatoria 003 de 2001 se conformó una lista de elegibles de 43 nombres, para la provisión de 64 cargos de delegados departamentales.
(…) En ese orden de ideas, estima la Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación a la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar a funcionarios nombrados en propiedad.
En consecuencia, (ii) los funcionarios que se ven afectados por la celebración del concurso de la Registraduría Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad, así que son conscientes del carácter precario de su estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este Tribunal consideró que la inscripción extraordinaria en carrera (medida destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento de iniciarse los concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema democrático, tal como fue concebido por el constituyente de 1991.
En el mismo sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito. Sin embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se abrió para la provisión de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado del concurso de méritos produjo la elaboración de una lista de elegibles conformada por 43 nombres.
Esto significa que 21 de los cargos no se encuentran actualmente provistos mediante concurso de méritos, y que la entidad, en virtud de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de derecho; de razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los derechos fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atención al carácter de derecho fundamental y principio esencial del estado social que ostenta el derecho al trabajo, no podía decidir por azar cuáles funcionarios debían mantenerse en sus cargos y cuáles debían ser retirados; pero tampoco podía decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situación particular, pues ello constituye un desconocimiento del artículo 13 constitucional (particularmente en sus incisos 3º y 4º).
( CC T-729/10. Destacado fuera de texto). Aplicando las anteriores pautas al caso en examen se tiene que: 1) La estabilidad en el cargo ocupado por el actor era relativa, porque su nombramiento fue efectuado en provisionalidad, conforme la afirma el propio accionante y aparece acreditado en las diligencias allegadas (folio 45 cuaderno original Tribunal). 2) El accionante tenía conocimiento de la precariedad de su estabilidad laboral, por la naturaleza de su nombramiento, cuyo cargo sería provisto mediante concurso de méritos, por razón de la expedición de la Convocatoria No. 320 de 2014. 3) El actor figura en el puesto No. 5 de la lista de elegibles conformada para el cargo que venía ejerciendo en provisionalidad (Profesional Especializado, código 2028, grado 13), ofertado mediante la Convocatoria No. 320 de 2014.
Dicha lista está contenida en la resolución No. CNSC 20162210035425 del 3 de octubre de 2016 (folio 46 cuaderno original Tribunal). 4) Mediante decreto No. 03054 del 28 de octubre de 2016, la Directora del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social nombró en período de prueba a HUGO GALVIS PINZÓN, en el cargo que venía ocupando el aquí accionante en provisionalidad, por ser el aspirante que se ubica en el primer lugar de la lista de elegibles.
Se materializó así para dicho concursante un derecho subjetivo, sobre el que la Corte Constitucional ha expresado: (…) la jurisprudencia también ha identificado que resulta plenamente justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente los procesos de selección, adquieran un derecho subjetivo, de índole superior, de ingreso al servicio público.
Los derechos de carrera, así entendidos, garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el aspirante que gana el concurso, quien solo podrá ser excluido del empleo conforme a las disposiciones constitucionales y legales. Estos derechos, a su vez, imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de méritos.
(…) 9. En conclusión, existe un mandato constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del aspirante o servidor del Estado. Por ende, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos. A su vez, la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al aspirante seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo ofertado en condición de provisionalidad.
(CC T-186/13). En ese evento, entonces, “(…) entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica”.
(CC T-186/13). Para la resolución de esa colisión la Corte Constitucional ha indicado que debe hacerse un ejercicio de ponderación, de tal forma que “(…) en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos se hayan proveído por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado”.
(CC T-186/13). Así las cosas, retomando los criterios empleados por la Corte Constitucional en la sentencia T-729/10, que fueron reiterados en sentencia T-186/13, se tiene que la decisión del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social de realizar el nombramiento de la lista de elegibles y proceder a la desvinculación del accionante por cuenta de ello, resultó necesaria, en la medida que para ello consideró que el peticionario no logró acreditar que se halla en una situación de debilidad manifiesta, de tal suerte que pueda afirmarse que dentro de ese preciso ámbito el organismo de control cuente con un margen de maniobra que le permita mantener la vinculación del actor, sin que incurra en el desconocimiento del derecho de quien superó con éxito las etapas del concurso de méritos y ocupa un lugar privilegiado en la lista de elegibles en relación con aquel en que se ubicó al actor.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme íntegramente la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2