CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 72127 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ MAGISTRADO PONENTE STP 3693-2014 Radicación n° 72127 Acta n°80. Bogotá. D.C., dieciocho de marzo de dos mil catorce. Decide la Sala la impugnación interpuesta por JOSÉ ALEJANDRO ASPRILLA BECERRA contra el fallo proferido el 10 de febrero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: “ JOSÉ ALEJANDRO ASPRILLA BECERRA manifiesta que prestó sus servicios como soldado profesional al Ejército Nacional de Colombia, encontrándose actualmente desvinculado. “Informa que contra el acto administrativo que lo desvinculó de las Fuerzas Militares, adelantará las acciones de nulidad y restablecimiento de derecho y la revocatoria directa.
“Manifiesta que su núcleo familiar está conformado por su cónyuge, CARMEN ELISA PÉREZ y sus hijos menores de edad LESLY MARIANA ASPRILLA PERÉA y YEFERSON ANTONIO MURILLO PEREA –hijastro- y que aquella debido a una grave enfermedad que padece debió ser internada en el Hospital Militar Central. A esta situación se suma que la entidad accionada se niega a prestar los servicios médicos al actor y a su núcleo familiar bajo el argumento que no tiene derecho a ellos, al punto que no le ha sido posible conseguir la asignación de una cita médica para su menor hija.
“Por las razones expuestas, solicita se le ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – dar- continuidad a la prestación de los servicios médicos a él y a su núcleo familiar -a través del subsistema de seguridad social en salud- hasta cuando se defina en forma definitiva su desvinculación laboral. “El accionante solicitó como medida provisional la continuidad de la prestación de los servicios médicos a CARMEN ELISA PERÉA y a LESLY MARIANA ASPRILLA PERÉA. “El 6 de febrero de la presente anualidad el actor allegó memorial, con el que pretende se tenga en cuenta a su hijastro de 11 años de edad, YEFERSON ANTONIO MURILLO PERÉA, a quien por la urgencia del asunto, no lo mencionó en el escrito inicial”.
LAS RESPUESTAS 1. El Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército manifestó que “La ley 352 de 1997 establece que la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército es una instancia netamente administrativa y no asistencial, habida cuenta que para este aspecto médico fueron creados los establecimientos de sanidad militar.
“Verificado el caso de la menor LESLY MARIANA ASPRILLA y la señora CARMEN ELISA PERÉA se observa que tanto ellas como su padre el señor CLEDEMAN RODRÍGUEZ BENÍTEZ no hacen parte del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, en calidad de afiliados o beneficiarios, lo cual impide dirimir el asunto o autorizar las pretensiones, habida cuenta que no existe vínculo que permita inferir la responsabilidad de la Fuerza al respecto.
“En virtud del numeral anterior, no puede hablarse que el Ejército Nacional o el Subsistema de Salud estén vulnerando los derechos fundamentales de la menor LESLY MARIANA ASPRILLA y la señora CARMEN ELISA PERÉA, cuando los mismos no se encuentran bajo la órbita de competencia. “Es responsabilidad de los padres de la menor independientemente de la acción ordinaria que pueda cursar contra la Fuerza, garantizar la salud de su menor hija y de su núcleo familiar, existiendo para ello el régimen común de afiliación a seguridad social en salud.
“Teniendo presente la falta de responsabilidad y objeto que inmiscuya la competencia del subsistema de salud, es prudente solicitar el archivo del expediente y su improcedencia, no sin antes solicitar la vinculación al contradictorio del Centro Nacional de Afiliación CEBAF DGSM instancia competente en relación con las afiliaciones como su nombre lo indica, ello con el fin de garantizar el debido proceso y derecho de contradicción ”. 2.
El Jefe de la Oficina Asesora del sector Defensa Oficina Jurídica- Hospital Militar Central- expuso que “ el Hospital Militar Central en calidad de IPS, prestará los servicios médicos que el accionante y sus beneficiarios soliciten, siempre y cuando le corresponda realizar las gestiones administrativas y científicas necesarias para prestar al señor JOSÉ ALEJANDRO ASPRILLA BECERRA, a la señora CARMEN HELENA PERÉA SÁNCHEZ y a la menor LESLY MARIANA ASPRILLA PERÉA, no sólo un óptimo servicio médico asistencial, para realizarles los respectivos chequeos o controles que necesite (sic) con nuestros especialistas y galenos, como también exámenes y procedimientos quirúrgicos que requiera (sic) a causa de la patología que padece, reitero, siempre y cuando mantenga su condición de beneficiario del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, y es la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza actuando como EPS quienes solicitan (sic) la atención como usuario activo al Hospital Militar Central, no obstante, la señora CARMEN HELENA PERÉA SÁNCHEZ compañera del accionante, ingresó a esta Entidad Hospitalaria, solicitando atención médica y ésta fue hospitalizada el día 25 de enero de 2014, y fue dada de alta el día 30 de enero del año en curso, recibiendo en este lapso de tiempo la mejor atención medica asistencial por parte de nuestros galenos y especialistas.
“En consecuencia, (…) esta entidad hospitalaria consultó el número de cédula del señor SÁNCHEZ MARÍN (sic) en la base de datos del CENAF y realizada dicha consulta se puede evidenciar que el señor JOSÉ ALEJANDRO ASRPILLA BECERRA y beneficiarios, no se encuentran activos en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, desde el mes de noviembre de 2013, como lo observamos en la verificación de Derechos –Sanidad RIPS, por tal motivo es importante aclarar (…) que el Hospital Militar Central, en calidad de IPS no tiene la potestad de afiliar o desafiliar a personas al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, esto le compete a la Dirección General de Sanidad de la Fuerzas Militares quienes funcionan como una EPS del personal adscrito al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares”.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo de los derechos invocados por el accionante, por cuanto “no existe ningún elemento demostrativo que permita afirmar que la entidad accionada vulneró los derechos invocados por el actor. Sumado a que su situación de salud actual no amerita la adopción de medidas urgentes, inmediatas e impostergables por parte del juez de tutela con el fin de proteger su derecho a la vida y a la salud, pues téngase en cuenta que si bien la cónyuge del actor estuvo hospitalizada, su salud mejoró y fue dada de alta”.
LA IMPUGNACIÓN JOSÉ ALEJANDRO ASPRILLA BECERRA impugnó la anterior decisión manifestando que “ (…) los servicios médicos para el suscrito y su núcleo familiar en el Subsistema de Seguridad Social en salud de las FF.MM., no pueden ser suspendidos abrupta, unilateral e inusitadamente por la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, máxime cuando vengo padeciendo de herpes desde que me encontraba como Soldado profesional en la Brigada XVII de la ciudad de Carepa (Antioquia) y cuyo historial clínico no he (sic) podido conseguir para aportarlo como medio de prueba ”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Análisis del caso concreto. 1. La demanda está dirigida a que la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, mantenga la afiliación del accionante y de su núcleo familiar en el subsistema de salud de la Fuerza, no obstante haber sido desvinculado mediante acto administrativo que –anunció- demandará mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.
Al respecto la Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual[footnoteRef:1], lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda. [1: Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992] Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los demandantes cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente.
Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite en un Estado social de derecho el cumplimiento de uno de sus fines, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política[footnoteRef:2]. [2: Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999.] Conforme con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto las Jurisdicciones Ordinaria o de lo Contencioso Administrativo, según sea el caso, se pronuncien[footnoteRef:3]. [3: Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995.] De cualquier manera hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que esta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado[footnoteRef:4]. [4: Vid. sentencia T-537 de 2003.] 3.
En el presente caso, si bien el demandante manifestó que interpondrá la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no indicó ni demostró por qué su desvinculación está incursa en alguna de las causales de invalidación de los actos administrativo que habilite la protección transitoria de los derechos que se ven afectados con el mismo, particularmente el de acceder tanto él como su núcleo familiar, al subsistema de seguridad social en salud de las FFMM. 4.
De otra parte, es del caso señalar que esta Corporación ha amparado el derecho a la salud ordenando la prestación al subsistema de las Fuerzas Militares cuando quiera que el ex soldado no se halle afiliado a alguno de los regímenes, contributivo o subsidiado, y sus padecimientos provienen de enfermedades relacionadas con la actividad prestada a la institución militar; sin embargo, el presente caso es diferente, pues: (i) no existe prueba que indique que el libelista padece de alguna patología de origen profesional;
(ii) tampoco el líbelo introductorio mencionó si el actor y su núcleo familiar se encuentran o no afiliados al sistema de seguridad social en salud -régimen subsidiado-, ni las razones por las cuales no ha gestionado tal afiliación o por qué no desea acudir al mismo para conseguir la atención sanitaria que eventualmente requieran; (iii) la demanda fue promovida básicamente para propender por el acceso de CARMEN ELISA PERÉA y LESLY MARIANA ASPRILLA PERÉA al subsistema de la seguridad social en salud de las FFMM, en calidad de beneficiarias, sin consideración alguna a que tal condición desapareció con la desvinculación y la consecuente desafiliación de JOSÉ ALEJANDRO ASPRILLA BECERRA; y (iv) ninguno de las mencionados padece alguna enfermedad que requiera permanecer en algún tratamiento, que por razones iusfundamentales imponga la continuidad de la prestación del servicio, mientras son afiliados en cualquiera de los regímenes del sistema general.
En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional al amparar el derecho a la salud de un ex servidor de la Policía Nacional por enfermedad grave que requería la continuidad de la atención médica, aclarando que la protección sería hasta cuando “se garantice su afiliación al sistema general de seguridad social en salud ya sea en el régimen contributivo o subsidiado”. –Ver sentencia T-898 de 2010-.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11