STP3684-2022 — Corte Suprema

STP3684-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2022

Magistrado ponente: Gerson Chaverra Castro

Decreto 2591 de 1991Ley 16 de 1972Ley 65 de 1993Ley 74 de 1968Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA - Medida provisional: oportunidad ACCIÓN DE TUTELA - Negación de solicitud de medida provisional Tesis: «3. Cuestión previa: Solicitud de medida provisional: La parte demandante allega en segunda instancia una solicitud para que se decrete una medida provisional señalando que se le ordene al INPEC, regresar a J.D.B.P. a la comunidad indígena a la cual dice pertenecer, mientras se resuelve la impugnación contra la sentencia de tutela de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio. Del contenido del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, se extrae que el decreto de medida cautelar por parte del juez de tutela puede acontecer desde la presentación de la petición de amparo, a solicitud de parte o de oficio, sin que se establezca un límite procesal para ello, por lo cual debe entenderse que la misma puede ser invocada en cualquier momento, sin importar la instancia en que se encuentre el trámite constitucional - impugnación o revisión- de considerarse que la vulneración o amenaza del derecho cuya protección se pretende continúa latente, en aras de evitar un perjuicio inminente o mayor. Dentro del caso concreto, la Sala no accede a ello, toda vez que la parte actora se abstuvo de acreditar alguna de las exigencias previstas en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. Además, las razones que arguye en la petición de la medida, guardan relación con los motivos que tuvo el tribunal de primera instancia para negar la protección deprecada, al igual que con los argumentos que expone en la impugnación a efectos de que se acceda a su solicitud de amparo, lo que se analizará más adelante, todo lo cual necesariamente debe ser resuelto de fondo a través de la decisión que a continuación se adopta». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y específicos de procedibilidad: reiteración Tesis: «El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. […] 5. Esta Corporación ha sostenido (CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad.99281; STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad.98927; entre otras) de manera insistente que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales y especiales, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y vi) que no se trate de sentencias de tutela. Mientras que los segundos, implican la demostración de por lo menos, uno de los siguientes vicios: a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y; h) la violación directa de la Constitución». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad cuando se vulnera el núcleo esencial del derecho a la defensa técnica: presupuestos para su procedencia (c. j.) Tesis: «6. En línea con lo anterior, la Corte en varias oportunidades ha indicado que cuando la vulneración presentada obedece a la ausencia material de defensa técnica, esta situación hace viable flexibilizar el criterio de subsidiariedad y analizar por esta vía excepcional el fondo de lo debatido, pues podría estar afectado este derecho fundamental y otras garantías . Como ha sido señalado por la Corte Constitucional en decisiones como la sentencia CC T-106 de 2005, y por esta Corporación , para considerar que se presenta la vulneración del núcleo esencial del derecho fundamental a la defensa técnica es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos: i. Que sea evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, que no encuadre dentro del margen de libertad con el que cuenta para escoger la estrategia de defensa adecuada. ii. Que la deficiencia en la defensa no sea endilgable al procesado o resultado de su propósito de evadir la justicia. iii. Que la falta de defensa material o técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial. iv. Que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración manifiesta de los derechos fundamentales del procesado. Premisas que encuentran su sustento, en que, como lo ha sostenido la máxima guardiana de la Carta: «…si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o no aparejan una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra la respectiva decisión judicial» ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Observancia de los requisitos de procedencia Tesis: «7. Aplicando al caso concreto las premisas jurisprudenciales antes expuestas, debe señalarse que en lo que atañe a las exigencias de carácter general que hacen viable la tutela contra providencias judiciales, las mismas se cumplen, toda vez que i) el caso es de relevancia constitucional, pues lo que es objeto de debate es la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa técnica y material, así como al de acceso a la administración de justicia, de los que es titular J.D.B.P. en su supuesta condición étnica, derivada de la decisión de 17 de junio de 2021 proferida por el Juzgado accionado y tras el desarrollo del proceso penal llevado en su contra. ii) Si bien la referida providencia no fue objeto del recurso de apelación y esto impidió, asimismo, que posteriormente se demandara la condena a través del recurso extraordinario de casación, no puede perderse de vista que, precisamente el argumento del actor recae en una ausencia de defensa tal, que no se activaron los recursos para controvertir la providencia atacada, lo cual no se le puede achacar al demandante y, como se dijo anteriormente, es dable flexibilizar ese requisito. Sumado a lo anterior, en principio, no existe otro medio de defensa judicial, toda vez que la sentencia de condena cuyos efectos pretende invalidar el demandante, cobró ejecutoria al no haberse empleado el recurso de alzada vertical. No obstante, en este punto, debe decir la Sala que dista de lo dicho por el Tribunal, al afirmar que «dentro de las causales que consagra el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, para que proceda la acción de revisión, no se ajustan al caso objeto de estudio»; por cuanto, uno de los argumentos de la parte interesada estriba precisamente en indicar que un elemento importante para establecer la ausencia de responsabilidad del actor, y que no fue practicada en el proceso de marras lo es la ausencia de prueba de la paternidad sobre el menor hijo de la víctima, y que tal hecho se dedujera a partir de otros elementos de convicción. Al respecto, para la Sala, es factible que el demandante acuda a la acción de revisión en consideración de lo establecido en el numeral tercero del canon citado, que instituye que se podrá activar ese mecanismo «Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad.» Ello, bajo la comprensión de que, en contra de la tesis de la fiscalía y del juzgado fallador, la defensa del promotor logre establecer suasoriamente que J.D.B.P. no es el progenitor de la criatura que, según se dijo en la condena, fue concebido por el acceso carnal que este ejecutó sobre la víctima, sino que ese rol biológico lo detenta un sujeto diferente a él . En ese orden, para la Sala, si bien existe el descrito medio de defensa judicial, el cual aparece idóneo y eficaz para la garantía de los derechos superiores del actor de cara al hecho que cuestiona que en su contra se emitió una sentencia sin considerar la supuesta falta de prueba de la paternidad, lo cual puede atacar posteriormente; la Sala entrará a analizar la situación concreta de la garantía de su prerrogativa a la defensa material y técnica dentro del proceso penal, en tanto que, y ahí sí le asiste razón al A quo constitucional, esas circunstancias no pueden ser atacadas a través de la referida demanda de revisión. iii) De otra parte, en efecto, como lo sostuvo el Tribunal, la demanda se interpuso dentro de un término razonable, pues la providencia censurada data de 17 de junio de 2021, luego de lo cual, el accionante fue capturado el 26 de agosto de la misma anualidad y este acudió a la demanda luego de 4 meses, concretamente, el 23 de diciembre de 2021 . Aunado a que, iv) el actor identificó con suficiencia los fundamentos fácticos, las pretensiones de su demanda y los derechos que considera vulnerados; y, finalmente, v) no se discute por este cauce una sentencia de tutela. Sin embargo, a pesar de que se encuentran satisfechas las causales generales de procedencia de la demanda fundamental, no ocurre lo mismo con relación a la concurrencia de alguna de las especiales, como pasa a explicarse. DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Definición DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Alcance - Garantías que lo integran Tesis: «El debido proceso como derecho fundamental, se encuentra consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política, y como primer elemento cabe resaltar su aplicación no solo para los juicios y procedimientos judiciales, sino también para todas las actuaciones realizadas por el Establecimiento, cuando consagra que: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas”. La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Frente a la exigencia de dichas garantías, la Corte Constitucional ha señalado que esta es más rigurosa en determinados campos del derecho, como en materia penal, en la cual la actuación puede llegar a comprometer la libertad personal, en tanto que, en materia administrativa, su aplicación es más flexible, dada la naturaleza del proceso que no necesariamente compromete derechos fundamentales». DERECHO A LA DEFENSA - La defensa técnica como parte integrante del derecho al debido proceso DERECHO A LA DEFENSA - Alcance DERECHO A LA DEFENSA - Importancia en el ámbito penal DERECHO A LA DEFENSA - Defensa técnica y defensa material (c. j.) DERECHO A LA DEFENSA - Defensa técnica: marco normativo internacional DERECHO A LA DEFENSA - Defensa técnica - Importancia y características: características esenciales (c. j.) Tesis: «(…) la Constitución reconoce el derecho fundamental al debido proceso, aplicable a todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas. Uno de sus componentes esenciales es el derecho de defensa, que en líneas generales consiste en el poder de voluntad de controvertir las pretensiones, pruebas y argumentos de la contraparte o del Estado, según sea el caso, solicitar y allegar pruebas, formular e interponer recursos, entre otras actuaciones. La defensa adquiere especial trascendencia en el ámbito penal, donde el proceso que se adelanta no sólo debe ser concebido como un medio para castigar, sino que también cumple su finalidad cuando se llega a la absolución una vez agotadas las instancias y el debate probatorio respectivo. Por ello debe ser diseñado de manera que ofrezca al implicado todas las herramientas para el pleno ejercicio de su derecho de contradicción, a fin de demostrar la inexistencia de los hechos imputados o la ausencia de responsabilidad. En este marco, para controvertir la actividad acusatoria del Estado el ordenamiento prevé dos modalidades de defensa que no son excluyentes sino complementarias. De un lado, la defensa material, que es la que lleva a cabo personalmente el propio imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades. De otro, la defensa técnica, que es la ejercida por un abogado, quien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes. Sobre esta última perspectiva de la defensa, el artículo 29 de la Constitución consagra expresamente el derecho a la asistencia jurídica de un abogado en el proceso penal. Así también lo prevén varias normas que se integran a la Carta en virtud del Bloque de Constitucionalidad, particularmente el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante la Ley 74 de 1968; y el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada mediante la Ley 16 de 1972. La Corte Constitucional, por su parte, en la Sentencia CC C-152 de 2004 se refirió a la importancia y características de la defensa técnica en materia penal, para advertir que su propósito es el de ofrecer al sindicado el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conocimientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses: “La doctrina penal distingue entre la defensa material, que corresponde ejercer al sindicado mismo, y la defensa técnica o profesional, que puede ejercer en nombre de aquel un abogado legalmente autorizado para ejercer su profesión, en virtud de designación por parte del sindicado o en virtud de nombramiento oficioso por parte del funcionario judicial respectivo. La segunda modalidad busca una defensa especializada plena del sindicado, a través de un profesional del Derecho, de quien se presume idónea y que tiene los conocimientos y la experiencia suficientes para controvertir los cargos del Estado y participar en el desarrollo del proceso, frente a funcionarios judiciales que por la naturaleza de sus funciones y por exigencia legal tienen dicho rango profesional”. En cuanto a los contornos básicos y la forma como se desarrolla en el proceso penal, se ha dicho que una defensa técnica, sea pública o privada, comprende la especial diligencia del profesional del Derecho, quien debe asumir un compromiso serio y responsable que no puede limitarse a los aspectos meramente procesales o de trámite, sino que requiere implementar todas aquellas medidas y gestiones necesarias para garantizar que el sindicado ha tenido en su representante alguien apto para demostrar jurídicamente, si es el caso, su inocencia. Así lo resaltó el máximo órgano en materia constitucional en la Sentencia CC T-106 de 2005: “En el proceso penal, el ejercicio del derecho a la defensa se circunscribe a las facultades que la ley le reconoce a la parte acusada, las cuales se concretan básicamente en la posibilidad de pedir y aportar pruebas, de controvertir aquellas que han sido allegadas al proceso y de impugnar las decisiones adoptadas en el mismo. La garantía sustancial del derecho a la defensa técnica se materializa, o bien con el nombramiento de un abogado por parte del sindicado (defensor de confianza), o bien mediante la asignación de un defensor de oficio nombrado por el Estado, de quienes se exige en todos los casos, en consideración a su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa previamente instituidos, adelantar una actuación diligente y eficaz, dirigida asegurar no solo el respeto por las garantías del acusado, sino también a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas al derecho y a la justicia”. En concordancia con lo antepuesto, esta Corporación ha explicado que tres de las características esenciales del derecho a la defensa técnica son i) la intangibilidad, ii) su carácter material y iii) la permanencia: “La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones” . Conforme a lo anterior, es claro que la defensa técnica comprende no sólo una dimensión formal, referida a la existencia de un defensor acreditado, sino real y material, de modo que se desplieguen actos positivos para velar efectivamente por los intereses del procesado». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal: ausencia de vulneración del derecho a la defensa técnica DERECHO A LA DEFENSA - Defensa técnica: ausencia de vulneración DERECHO A LA DEFENSA - Defensa técnica: la discrepancia en la estrategia defensiva no afecta la defensa técnica (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal: ausencia de vulneración al no reconocer al accionante su calidad de indígena, toda vez que la misma n fue acreditada ACCIÓN DE TUTELA - Principio de subsidiariedad y residualidad - Improcedencia de la acción: otro mecanismo de defensa judicial para solicitar el trasladado a la comunidad indígena - trámite en curso Tesis: «8.2.1. Con base en lo precedente se tiene que la queja constitucional del actor recae en la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso con la decisión adoptada el 17 de junio de 2021 por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú - Vaupés, dentro del proceso penal rad. 2010-800096-00 que se adelantó en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, por el cual fue condenado a la pena de 204 meses de prisión, e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, a la par que, negó al actor la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Sin embargo, al examinar las pruebas obrantes en el expediente, la Sala no avizora que se encuentren configurados los requisitos indispensables para concluir que la defensa prestada por los abogados de la Defensoría Pública que representaron al promotor en tutela constituya una vulneración a su defensa técnica. Del relato de la parte actora en su escrito, como lo valoró acertadamente el Tribunal, la Sala advierte una evidente escasez de la carga argumentativa y probatoria necesaria para demostrar cómo la aparente ausencia de defensa, fue determinante o trascendente en el sentido del fallo de primera instancia, o las previas actuaciones que se dieron dentro de este. Además, no se comparte el criterio exteriorizado en su escrito, respecto de su imposibilidad de poner de presente las presuntas vulneraciones al interior del proceso, toda vez que, fácilmente, pudo haber manifestado en persona, ante el juez de conocimiento, cualquier tipo de inconformidad con el actuar de su defensa, comoquiera que, sabido se tiene que el accionante tuvo conocimiento de la existencia del proceso penal y optó por desentenderse del mismo y de su conclusión. Indiferencia que no le puede ser achacable a la administración de justicia ni a los abogados de la defensoría, quienes lo asistieron de manera oportuna, diligente y en la medida de las capacidades que el conocimiento del asunto les otorgaba, pese al evidente abandono que el actor mantuvo sobre su proceso. 8.2.2. En sede de segunda instancia, el despacho del Magistrado Ponente, al notar que el expediente de la tutela provino del Tribunal Superior de Villavicencio sin copia del proceso penal, requirió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú vía correo electrónico para que lo allegara a vuelta del mensaje de datos, lo que efectuó el 7 de marzo de 2022 . Su auscultación, como se reseñará, en igualdad de criterio con la primigenia Sala constitucional, permite concluir que no se detecta vulneración alguna de los derechos del accionante. i) En sucesos ocurridos en 2009, según dice el escrito de acusación y la sentencia condenatoria , la víctima R.S.N.P.N., quien en ese momento tenía 12 años , vivía en la casa de sus padres, recinto al que arribó también para habitarlo y con el objeto de culminar su bachillerato en ese año, su primo J.D.B.P., personas entre quienes existió un supuesto romance en el que sostuvieron relaciones sexuales fruto de las que, aquella, quedó en estado de embarazo, hecho que fue conocido en agosto de 2010 por M.E.P.P., progenitora de la ofendida, por lo que procedió a informarlo a las autoridades. ii) El 10 de abril de 2013, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mitú con Función de Control de Garantías y con la participación de la Fiscalía 30 Seccional de Mitú, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (Arts. 208, 211- 5 y 6 C.P.), los cuales no aceptó el actor; y la de imposición de medida de aseguramiento no privativa de la libertad. iii) Radicado el escrito de acusación, de la programación de la audiencia de formulación de acusación por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés al que se asignó el juicio, fueron informados Germán Castro Falla, como representante del Ministerio Público y el actor, lo que se hizo a su dirección “Carrera 19 No 15-19 o en la calle 18 No 14-41, Barrio Villas de Granda, Granada, Meta” , al igual que a su defensor, Jaider Enrique Martínez Payares, de la Defensoría Regional del Pueblo . En el referido escrito de acusación, aparece registrada la siguiente dirección como el lugar de ubicación del actor : iv) No obstante la evidente diferencia en un dígito en la nomenclatura descrita en el escrito de acusación, por cuanto en la referida comunicación se relaciona la Carrera “19 No 15-19 o en la calle 18 No 14-41, Barrio Villas de Granda, Granada, Meta” y en el escrito de acusación, la “Cra. 9 (…)”, tal diferencia no implicó un obstáculo para que el actor continuara compareciendo al proceso. Todo lo contrario, como se sigue explicando, el demandante asistió a algunas de las sesiones de audiencias que se desarrollaron posteriormente. v) La formulación de acusación se realizó el 1 de agosto siguiente sin la presencia del accionante y del Ministerio Público, a esta asistieron el defensor público Jaider Enrique Martínez Payares, la fiscal y la representante judicial de la víctima . vi) La audiencia preparatoria fue programada luego para el 13 de agosto de 2013, de lo que fue enterado el actor, nuevamente, a la “Carrera 19 No 15-19 o en la calle 18 No 14-41, Barrio Villas de Granda, Frente al Colon Cerca la Batallón Granada, Meta” , al igual que su defensor de oficio. Al realizarse la referida vista pública el 13 de agosto de 2013, en esta estuvieron presentes tanto el promotor como su entonces defensor público, y en ella el despacho accedió a la solicitud del actor de aplazar la diligencia porque deseaba cambiar de defensor, indicándole al acusado que, si no asistía con un abogado de confianza en la reanudación de la diligencia el 22 de octubre del referido, la seguiría representando el abogado de la Defensoría Pública . vii) Llegada esa fecha, en la que estuvieron presentes J.D.B.P. y su defensor público Jaider Enrique Martínez Payares , este continuó con su representación. Luego, una vez discutida la realización completa del descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía y acordadas las estipulaciones probatorias -identidad del procesado y de la víctima-, se observa que, decretadas las pruebas a favor de la fiscalía, igualmente se autorizaron como medios de convicción a favor de la defensa la declaración del actor J.D.B.P. y, en directo, de la menor víctima R.S.N.P. vii) Ahora, relevante es precisar que el juicio oral fue realizado en las siguientes sesiones, como lo relacionan los hechos de la sentencia impugnada, con la presencia de los abogados de la defensoría pública que asistieron en representación del actor, quien estuvo presente en una sola de tales las diligencias, esto es, en la de instalación del juicio oral -efectuada el 17 de enero de 2014-, y en las mismas, se relieva, actuaron en pro de los intereses del demandante, postulando de manera activa labores positivas de su defensa, como lo fueron los contrainterrogatorios a los testigos del ente acusador, la presentación de los alegatos de conclusión y la intervención en el traslado del artículo 447 del C.P.P., como se esquematiza a continuación : 1. Sesión del juicio oral 2. Defensor público 3. Actuación del apoderado. 17 de enero de 2014 Jaider Martínez Payares No se presentó teoría del caso por la defensa, pero sí contrainterrogó a la testigo M.E.P.P (madre de la víctima). 24 de julio de 2017 Jaider Martínez Payares Escuchada en directo la víctima R.S.N.P., esta fue contrainterrogada por la defensa. 7 de septiembre de 2017 Jaider Martínez Payare Se escuchó la declaración del médico Elver Bohórquez Villareal, como homólogo de la profesional Paola Andrea Heredia, después de lo cual, aquel no fue contrainterrogado por la bancada, «atendiendo a que no fue (…) quien practicó el informe», lo cual pidió se tuviera en cuenta en el momento de su valoración. 8 de marzo de 2017 Jaider Martínez Payare Compareció Eduardo Miranda Sarabia, psicólogo del ICBF como testigo de cargo, quien, asimismo, fue contrainterrogado por el defensor. 25 de julio de 2017 Jaider Martínez Payares Se presentó el testimonio de Josafat Castillo Ycisit, patrullero de la Policía Nacional, quien, luego de ello, fue contrainterrogado por el abogado. A minuto 28:38, el defensor solicitó la suspensión de la audiencia para poder ubicar a J.D.B.P., «ya que fue el único testimonio que solicitó la defensa en la Audiencia Preparatoria». El juzgado accedió y también ordenó que, por secretaría, se libraran oficios a las emisoras de Vaupés, de la Policía Nacional y el Ejército Nacional para notificar a J.D.B.P. de la realización de la audiencia en la que rendiría declaración, lo que se hizo en oficios de 13 de agosto de 2018 . 13 de septiembre de 2019 David Benavides Ospina Manifestó el nuevo defensor la imposibilidad que tuvo para comunicarse con el actor, por lo que desistió de su atestación y solicitó aplazamiento de la diligencia. 11 de febrero de 2021 . Gladys Rojas Triana La última defensora pública que representó al actor presentó alegatos de conclusión solicitando su absolución (11:45:09), e intervino a efectos del traslado del artículo 447 (12:05:34). 17 de junio de 2021 Gladys Rojas Triana Realizada la lectura de la sentencia condenatoria de primera instancia , ni la fiscalía ni la defensa presentaron recursos. 8.2.3. De acuerdo con la descrita cronología y hechos dentro del proceso penal, es destacable que no es verdad, la aseveración del actor en su demanda, al alegar que no estuvo debidamente asistido por la Defensoría Pública, y que su ejercicio fue defectuoso, en tanto que, además de que siempre fue representado por alguno de los abogados que lo asistieron -Jaider Martínez Payares, David Benavides Ospina y Gladys Rojas Triana-, estos actuaron con suficiente presteza en defensa de sus intereses y prerrogativas, efectuando, como ya se dijo, labores positivas de defensa judicial tales como la solicitud de pruebas, los contrainterrogatorios a los deponentes de la fiscalía, luego, la presentación de alegatos de conclusión y, por último, con la intervención en la audiencias de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Contexto a partir del cual, se reitera, de manera alguna, puede considerarse que la actividad de los defensores de oficio del encartado represente una lesión a sus garantías, en la medida que comporta la existencia de una defensa técnica adecuada en favor del actor. En ese hilo argumentativo, se debe destacar que, si bien la última de las representantes oficiosas del actor no apeló la sentencia de condena, tal actuación no puede considerarse, per se, la trasgresión de la garantía de la defensa, como así lo ha venido en indicar, de manera pacífica y reiterada, esta Corporación (CSJ STP11345-2021, rad. 118171, 1 sep. 2021, CSJ STP11346-2021, rad. 118185, 1 sep. 2021, entre otras): «… hay que advertir que ésta ha indicado de manera reiterativa que el defensor goza de plena autonomía en su estrategia defensiva, pudiendo entonces orientar la custodia de los intereses que representa de la forma que considere pertinente, y que el desacuerdo con la táctica de defensa asumida no basta para sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone a los defensores algún tipo de criterio estratégico. Los reparos en relación con la forma como el defensor ha cumplido el compromiso de asistencia profesional en un determinado asunto, frente a lo que un nuevo apoderado cree que se ha podido hacer de haber tenido la representación del procesado, no es de por sí argumento válido para reclamar la invalidación del proceso por ausencia de defensa técnica, porque lo normal en el ejercicio de profesiones liberales como la abogacía, es que estas diferencias se presenten, en consideración a que no se rigen por reglas fijadas de antemano, sino por el principio de libertad de iniciativa (CSJ AP 24 sep. 2014, rad. 44.469). ». Así como tampoco puede establecerse, en esa línea de pensamiento, que la no consecución de una sentencia absolutoria implique apodícticamente el desconocimiento de las garantías del actor, por cuanto, se presume que la emisión de la providencia advera al actor proviene de la valoración y contundencia de las pruebas de la fiscalía, acerca de los hechos y la responsabilidad penal. 8.2.4. Con otra perspectiva del análisis, destáquese que el juicio oral se efectuó en un número de 18 sesiones, iniciando en la de 17 de enero de 2014 -a la que asistió el actor- y culminando en la de 17 de junio de 2021, cuando se leyó la sentencia condenatoria. De estas, como ya se advirtió, el demandante solo asistió a la de apertura del juicio público, es decir, dejó de presentarse en 17 fechas, a pesar de que conocía del proceso penal seguido en su contra desde la formulación de imputación, así como que el mismo ya se encontraba en sede del juzgamiento ante un juez diferente, y que, en favor de la defensa, en la sesión de la audiencia preparatoria de 22 de octubre del 2013 mencionada supra, a la que también él se presentó, se decretó su testimonio como prueba de su defensa. No obstante, teniendo tan importantísimo conocimiento, dejó de presentarse al juicio oral a efectos de conocer las pruebas del ente acusador, de entregar su versión de los hechos y enterarse de la sentencia proferida en su contra. Destaca la Sala, en ese mismo grado de intelección, que no se puede dejar de lado que, al parecer, el demandante cambió su lugar de ubicación durante el proceso penal sin informarlo a su defensa ni a la administración de justicia, razón por la cual, se continuó enviando las comunicaciones a la residencia por él registrada desde los albores del proceso -Carrera 19 No 15-19 o en la calle 18 No 14-41, Barrio Villas de Granda, Frente al Colon Cerca la Batallón Granada, Meta-. Al respecto, se tiene que, en la sesión de 8 de marzo de 2017, consigna el acta de esa diligencia frustrada: «Se deja Constancia que la diligencia es por hechos ocurridos en Taraira en el año de 2008, se deja constancia de la no comparecencia del Ministerio Público, tampoco asiste el imputado, la última diligencia fue en junio de 2014, se tiene conocimiento [de] que los testigos. y el imputado residen en Taraira, lo que hace dispendioso su desplazamiento.» Pese a los esfuerzos tanto del cognoscente como de los defensores de oficio que representaron al actor para ubicarlo - Jaider Martínez Payares y David Benavides Ospina-, estos fueron infructuosos, por su parte, por el juzgado al oficiar a las emisoras de radio de la Policía Nacional y del Ejército Nacional para que informaran en sus frecuencias de la necesidad de su comparecencia, como de los abogados, quienes siempre manifestaron la imposibilidad de comunicarse con aquel. Luego, en ese orden, impróspero se aviene el instrumento constitucional dado que éste no es un medio supletorio a los dispuestos por el legislador para replicar una condena, sino excepcional y residual, en la medida que sólo procede ante el agotamiento de todas las alternativas dispuestas en el trámite respectivo y ante la comprobación de una circunstancia excepcional que imponga la intervención del juez constitucional para restaurar la prerrogativa constitucional reclamada. Y surge evidente también improcedencia de la acción de tutela, al resultar contraria a la naturaleza subsidiaria del mecanismo constitucional, en el entendido de que el sentenciado no puede valerse de su propia incuria o negligencia procesal, para habilitar en esta sede un nuevo examen sobre los fundamentos del fallo de condena, bajo el errado entendido que el mismo opera a su arbitrio, como si se tratara de una instancia paralela a los procesos judiciales ordinarios. Ergo, como lo valoró con tino el Tribunal, dicha circunstancia juega en contra del actor, pues desconoce el numeral 5 del artículo 140 de la Ley 906 de 2004. Coincide esta Sala con el A quo, al valorar en torno a las descritas circunstancias, que pese a la presencia inicial del actor en la iniciación del juicio oral: “Posteriormente, para la diligencia del 19 de mayo de 2017 fue citado a las mismas direcciones precitadas mediante oficio del 25 de abril de 2017, pero estos presentan anotación de devolución y no aparece constancia en el expediente de que el procesado hubiese informado el cambio de dirección para efectos de las citaciones. Ahora, la defensa técnica, tal como lo expresó, realizó esfuerzos ingentes en aras de ubicar a su procurado, especialmente para que compareciera al juicio y rindiera declaración, e incluso solicitó al juzgado el aplazamiento de la audiencia del 25 de julio de 2018 para poder contactarlo (01.Cuaderno Original No. 1 hoja 263) dado que era su único testigo, y de lo cual tenía pleno conocimiento el actor pues había asistido a la audiencia preparatoria celebrada 22 de octubre de 2013 y en la que se decretó como prueba del juicio oral su testimonio. En efecto, la audiencia fue aplazada por el juzgado y emitió un oficio para que el defensor le comunicara de la diligencia que se llevaría a cabo el 4 de septiembre de 2018, al igual expidió oficio en el mismo sentido a la radio del Ejército Nacional, pero no fue posible su asistencia, reprogramándose nuevamente en varias ocasiones: 7 de diciembre de 2018, 28 de mayo, 13 de agosto y 13 de septiembre de 2019, siendo citado a través de[l] precitado medio radial, pero este no asistió, lo que conllevó a que en la última diligencia precitada la defensa dejara constancia que le había sido imposible comunicarse con el acusado, por lo que desistió de dicha prueba.” 8.2.5. Ahora, con respecto a la calidad de indígena que dice ostentar J.D.B.P., como miembro de la etnia Tucandira, situada en el municipio de Taraira, Vaupés, si bien se observa que no existe registro en el proceso de que los defensores encargados de su representación hayan presentado documento o solicitud alguna para establecer la naturaleza del promotor como tal, no obstante, esa circunstancia, ni si quiera fue demostrada sumariamente en la presente acción. El demandante, allegó con el libelo el certificado de 11 de octubre de 2021 suscrito por Simón Valencia López, Consejero Mayor del Gobierno Propio de los pueblos indígenas del Gran Resguardo Indígena del Vaupés Parte Oriental y Territorios Ancestrales, en el que se indica que el demandante es miembro de la comunidad indígena Tucandira, documento que, se evidencia, es posterior a la realización del proceso penal y no especifica desde cuando se reconoció la calidad como componente de dicha etnia al actor. Adicionalmente, las manifestaciones del promotor con fundamento en las cuales insiste como impugnante en su genealogía Tucandira, por la cual, se comprende, debía ser juzgado por su propia jurisdicción, al indicar que los hechos del abuso ocurrieron entre miembros de esa comunidad indígena así como en un territorio ancestral; fueron desvirtuadas por la Personera Municipal de Mitú, Yisel Margarita Diaz Tagle, quien en su informe rendido ante el Tribunal, indicó que: «el municipio de Taraira, lugar de procedencia del investigado, no es una comunidad indígena, pues como lo he mencionado tiene la categorización de municipio por cumplir con los requisitos que la misma ley impone para elevar una población geográficamente ubicada a ésta categoría, por lo anterior, no está compuesta solo por personas indígenas, pues el municipio cuenta con población afro, mestiza, indígena y se rige por el ordenamiento legal y constitucional que rige en el resto del país conforme lo contempla el Gobierno Nacional.” Con todo lo anteriormente analizado, comparte la Sala la conclusión del juez colegiado constitucional de primer nivel, al inferir que, en el proceso penal adelantado en contra del demandante, este, además de que no estuvo desamparado por su defensa, tampoco se desconocieron sus garantías en punto de lograrse su comparecencia. En ese orden, por consiguiente, siendo suficientes las razones expuestas hasta este punto, se impone la confirmación del fallo impugnado. 9. Ahora, con respecto a la pretensión del accionante de que se ordene al INPEC y a las demás autoridades encargadas de su custodia como persona privada de la libertad, ser trasladado a la comunidad indígena cuya pertenencia demanda, el mismo es un trámite que se halla en curso ante la autoridad competente para pronunciarse, lo que hace improcedente la solicitud de amparo. A respecto, el Tribunal emitió la orden de amparo contenida en el numeral primero de la sentencia impugnada, en el que le impuso al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio remitir la petición del actor a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, como autoridad competente para pronunciarse, e informárselo al promotor, en virtud artículo 73 de la Ley 65 de 1993 y el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a la par que, requirió a la indicada Dirección para que, una vez reciba el memorial, emita decisión de fondo lo antes posible. 10. Ahora, como bien le aclaró el Tribunal al demandante, en atención a su presunta calidad indígena cuenta con la posibilidad de solicitarle al juez de ejecución de penas al que se le asigne la vigilancia de su condena de prisión, que se realice el cumplimiento de su pena privativa de la libertad al interior de su territorio, siempre y cuando tenga para ello la autorización de la máxima autoridad de su comunidad y a su vez la misma cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la misma (CSJ STP9903-2019, rad. 104963, 23 jul 2019). 11. Finalmente, para evitar la revictimización de la menor R.S.N.P. (hoy mayor de edad), víctima del delito de acceso carnal abusivo por el cual fue hallado penalmente responsable el accionante, se ordenará a la Secretaría de la Sala de Casación Penal y a la Relatoría de Tutelas de esta Corporación anonimizar la información que aparece consignada en este fallo de tutela, al igual que de sus parientes. DERECHO DE PETICIÓN - Solicitud ante la Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio: vulneración del derecho al no suministrar respuesta de fondo al peticionario Tesis: «(…) el Tribunal emitió la orden de amparo contenida en el numeral primero de la sentencia impugnada, en el que le impuso al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio remitir la petición del actor a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, como autoridad competente para pronunciarse, e informárselo al promotor, en virtud artículo 73 de la Ley 65 de 1993 y el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a la par que, requirió a la indicada Dirección para que, una vez reciba el memorial, emita decisión de fondo lo antes posible.»

CUI 50001220400020220000701 N.I. 122334 Impugnación tutela A/ J.D.B.P. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP3684-2022 Radicación n° 122334 Acta No 062 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el accionante J.D.B.P. a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 25 de enero de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, por el cual amparó los derechos de dicho promotor, en contra del Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés; trámite al cual se vinculó al Juzgado Segundo Promiscuo municipal, a la Inspección de Policía y la Cárcel Municipal de la misma localidad, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC-, al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio y a las partes e intervinientes del proceso penal radicado No. 97001-6000-645-2010-800096-00.

1. LA DEMANDA Los hechos fundamento de la petición de amparo los sintetizó la Sala A quo, en los siguientes términos: «Expone el accionante a través de su apoderado, que es indígena de la comunidad Tucandira. Indicó que, el 25 de agosto de 2010 la progenitora de la menor R.S.N.P.(hoy mayor de edad), la llevó al médico por una situación de una masa que se hallaba en su estómago, momento en el cual el profesional de la salud le indicó que la menor se encontraba embarazada, por lo que activaron el protocolo de abuso sexual con menor de 14 años.

Señaló que, en virtud de lo anterior fue judicializado por parte de la Policía Judicial de Mitú, Vaupés, en el que se realizaron las audiencias de legalización de captura, imputación y solicitud de medida de aseguramiento el 10 de abril de 2013, ordenándose su privación de la libertad. Arguyó que, el 10 de julio de 2013, se radicó escrito de acusación y el 1° de agosto de la misma anualidad se celebró audiencia de acusación; 21 días después se efectuó audiencia preparatoria, por lo que considera que en atención al tiempo tan corto, pudo ser esta una de las razones por las cuales su defensor público solo solicitó que lo escucharan en juicio, sin aportar o solicitar otra prueba en su favor por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Indicó que, el juicio se desarrolló en 14 secciones (sic), del 8 de marzo, 19 de mayo, 24 de julio, 7 de septiembre, 26 de octubre, 6 de diciembre de 2017, 8 de marzo, 25 de junio, 25 de julio, 4 de septiembre de 2018, 28 de mayo, 13 de septiembre de 2019, 11 de febrero y 16 de junio de 2021. Sostuvo que, en los audios de las sesiones de juicio oral dentro de los elementos probatorios, se evidencia que la policía judicial realizó su arraigo en el que se determina que la dirección de residencia es el municipio de Taraira, Vaupés, pero no se indicó que se trataba de un indígena, siendo de conocimiento del Juez Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, que Taraira es una comunidad indígena, tan es así que una de las sesiones de juicio oral se realizó en dicha comunidad.

Precisó que, en el proceso que se adelantó en su contra solo hasta el día que se socializó la sentencia se hizo presente la Personería Municipal, y ni siquiera esta como garante de la sociedad, se percató o preguntó si era una persona normal (sic), en qué condiciones se seguía su proceso, ni si a la luz del artículo 29 de la Constitución Política que (sic) jurisdicción debió tramitar este; y el defensor público, nunca solicitó a la oficina de asuntos indígenas en Mitú, Vaupés, si él estaba registrado en el censo indígena, prueba de ello es que solo pidió su testimonio en el juicio oral.

Igualmente, pone de presente la ausencia de defensa, frente al dictamen del 28 de septiembre de 2010 efectuado por el médico en relación con la agresión sexual, en el que se registró que aparece una secuela de desgarro antiguo, pero que no era un «síntoma» de abuso sexual, sin que se demostrara la antigüedad de este, y si esa lesión se produjo al momento de la relación sexual que causó el embarazo, como tampoco que el hijo que tuviese la víctima sea suyo.

Señaló que, el apoderado que lo representa en la presente acción tuvo conocimiento [de] que él residió desde el 2013 al 2021 en la municipalidad del (sic) Mitú, Vaupés, trabajó en [la] empresa pública y privada, y en alguna ocasión en la audiencia de juicio oral, el defensor Martínez Payares le informó al juez que él estaba con un tema (sic) de llevar a su hijo fuera de[l] precitado municipio con la finalidad de que recibiera atención médica, de lo que se infiere que le era posible al fallador que lo ubicara, solicitarle aportar o conducir a su abogado público a recolectar elementos probatorios que sirviera[n] de base a su defensa técnica y posible teoría del caso, pero nadie hizo nada por su defensa.

Destacó que, en los alegatos de conclusión su defensora la doctora Gladys, hace una reflexión del caso, pero considera que de lo que dijo lo único procedente era que se le impusiera una pena más baja. Sostuvo que, la Corte Suprema de Justicia en el radicado No. SP6759 de 2014 radicado 38242, Magistrado Ponente María del Rosario González Muñoz, acta No. 162 del 28 de mayo de 2014 determinó que: “5.

En cuanto atañe al factor congruencia, referido a que “el orden jurídico tradicional de la comunidad indígena no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley” (Cfr. CC T349/96, citada en CC T-364/11), lo cierto es que por el carácter del delito y como la víctima es mujer, menor de edad e indígena, puede advertirse que cuenta con especial protección en el ámbito constitucional y legal, y por ello, según lo ha puntualizado la Corte Constitucional, el juez debe ejercer un control más intenso, en punto de constatar “la existencia de esa institucionalidad en el resguardo interesado en ejercer la autonomía jurisdiccional” (CC T-617/10).” Precisó que, si bien en la sentencia se predica que es una persona capaz, conocedora de las leyes y que está en la obligación de respetarlas y conocer que tener relaciones con una menor de edad es un delito, siendo prueba de ello que quedó embarazada y trajo al mundo un varón, el cual se encuentra bajo la protección de su abuela; pero extrae del juicio oral, que respecto a los eximentes de responsabilidad nunca fueron debatidos en juicio, pues el defensor solo asistió a las audiencias y no hizo presencia a dos secciones (sic) de juicio oral sin justificar su no comparecencia. Trae a colación apartes de la sentencia T-196 de 2015, que, indicó, definen los conceptos relacionados con la jurisdicción indígena, y precisó que una vez capturado, para efectos de cumplir la condena de 17 años, fue recluido inicialmente en la cárcel de Mitú, Vaupés, y el 6 de diciembre de 2021, fue trasladado a la cárcel de Villavicencio, en la que tampoco se le ha reconocido su calidad de indígena, alejándolo de su núcleo familiar, ya que no tiene como (sic) volver a ver a sus hijas, y la única forma de salir de Villavicencio es por avión, sin que pueda asumir su familia el costo de estos [gastos], rompiéndose así con su núcleo familiar.

Expone que, el Juzgado Promiscuo del Circuito del Mitú, incurrió en los siguientes defectos específicos: Defecto procedimental absoluto, pues señaló que el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido, dado que no respetó sus garantías procesales ni constitucionales, al no exigir la presencia del agente del Ministerio Público al denotar la falencia en el ejercicio de defensa, incluso ante la falta de esta, pudo haber relevado al abogado.

Defecto fáctico, precisó que existió indebida valoración de los elementos materiales probatorios, dado que el médico legista adujo en su relato que existía una lesión antigua en el examen sexológico, y de ello se infiere un abuso sexual, cuando el desgarro del himen es apenas normal por el hecho del embarazo, además que se indica que la lesión es antigua sin determinarse a cuánto tiempo se refiere, y sin efectuar ningún esfuerzo para determinar científicamente que él era el padre del menor que procreo (sic) Rosa de la Selva.

Igualmente, pone de presente que la víctima adujo haber tenido relaciones con su primo, por lo que existe el interrogante [de] sí los rastros de lesión antigua fueron producidos por la precitada relación, lo cual no fue debatido en sede de juicio oral. Destacó que, el fallador de primera instancia asumió que el hijo que tuvo R.S.N.P. y que está registrado con los apellidos de la víctima, es producto de [un] abuso sexual, ya que para la época de los hechos la madre del niño era menor de 14 años y el responsable del delito era J.D.B.P.; prueba que considera no es concluyente al delito que se investiga (sic), por tanto, considera que se configuran las causales de nulidad de una falsa valoración de juicio del fallador y la falta de garantías procesales en el ejercicio de la defensa técnica, al no contar con una defensa efectiva que garantizara el ejercicio de recolección de elementos materiales probatorios que sirviera de apoyo a la teoría de la defensa, como reza en los artículos 8, 125.9, 267, 268 del Código de Procedimiento Penal, y por el contrario, considera que no se arrimó prueba contundente, dado que la menor nada informó en su testimonio con relación a una agresión sexual, y las pruebas arrimadas al estrado no infieren su responsabilidad.

Defecto material o sustantivo, pues indicó que se realizaron valoraciones con evidencias de las cuales no se infiere razonablemente o con certeza de conformidad con los (sic) dispone el artículo 381 del C.P.P. que fue la única persona que pudo cometer el delito solo porque la víctima tuvo un hijo; y de los informes de los peritos tanto médicos como psicológicos, no se permite inferir actos de responsabilidad demostrada con certeza de su autoría o participación. Decisión sin motivación, considera que el juzgado desconoció los parámetros de comprobación de los hechos y los actos, habida cuenta [de] que el juez asume que la señora R.S.N.P. estuvo compartiendo un tiempo en la finca de sus padres, y quedó embarazada, y de ese suceso lo hace responsable de un acceso carnal abusivo con menor de 14 años, sin alguna justificación legal.

Desconocimiento de[l] precedente, señaló que se aplica toda vez que «hay jurisprudencia» que respalda el hecho, que la teoría de la Fiscalía conlleva un acto de certificación, comprobación y certeza más allá de toda duda razonable, cuando es posible que el hijo de la señora R.S.N.P. sea de otra persona y no suyo, dado que no se demostró la paternidad con relación al menor.

Violación al debido proceso, frente a ello sostuvo que se configuró al no haber contado con un eficaz ejercicio de la defensa técnica, y no se le notificó en las emisoras de las comunidades indígenas la programación de las diligencias, como tampoco se constató o verificó las direcciones aportadas en el arraigo social para la notificación de las audiencias, y para capturarlo con la finalidad del cumplimiento de la condena sí lograron su ubicación. Por lo expuesto, solicitó se ampare su derecho fundamental al debido proceso, en consecuencia, se decrete la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria a fin de subsanar las omisiones procesales al debido proceso y defensa.

Y de ser posible, como medida de protección constitucional, se ordene a la Inspectora del Mitú, Vaupés, a fin de preservar la unión familiar, realice su traslado en su condición de indígena a la Cárcel de Mitú, Vaupés.»

2. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, amparó los derechos del actor de manera parcial y negó la protección de otros, por lo que, resolvió: «PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición del señor J.D.B.P., respecto del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio que, de forma inmediata una vez se notifique la presente decisión, traslade la solicitud efectuada por el señor J.D.B.P. al Grupo de Asuntos Penitenciarios de la Dirección General del INPEC, y envíe copia del oficio remisorio al precitado.

TERCERO: NO TUTELAR los derechos fundamentales invocados por el señor J.D.B.P., respecto al Juzgado Promiscuo del Circuito del Mitú, las partes e intervinientes del proceso penal radicado No. 97001-6000-645-2010-800096-00 y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.

CUARTO: REQUERIR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, para que una vez recepcione (sic) la solicitud de traslado del señor J.D.B.P., la resuelva en el menor tiempo posible.» Para arribar a tales determinaciones, el A quo expuso los siguientes argumentos, partiendo por precisar que en este caso se trata de resolver dos problemas jurídicos: i) el que se haya proferido la sentencia de condena de 17 de junio de 2021 por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, pese a existir unas presuntas irregularidades en el proceso además de una indebida valoración probatoria; y, ii) el que no se efectuara su traslado a la Cárcel Municipal de Mitú, Vaupés. 1.

Con relación al primero, una vez encontró superados los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, arguyó que no se encuentra la configuración de alguno de los motivos específicos de procedibilidad endilgados - defectos procedimental absoluto, fáctico y material o sustantivo; ausencia de motivación, desconocimiento del precedente y violación directa a la constitución -.

Al respecto, señaló que « cuando se invoca la falta de defensa técnica, además de enunciarse (…) es indispensable determinar qué actuación debió ser ejecutada por el defensor y si esta se tornaba idónea para preservar las garantías constitucionales, además debe tener un efecto decisivo en la actuación que permitirían un resultado diferente ». 1.1.

Frente a la queja del actor, de que el Ministerio Público no estuvo presente en el proceso, resaltó que los artículos 338 y 355 del C.P.P., indican que la ausencia de aquel no invalida la actuación. 1.2. Asimismo, que las sesiones a las cuales no se presentó el actor, se dio de forma injustificada, a pesar de los esfuerzos tanto de su defensor como del despacho para contactarlo y aunque no estaba privado de la libertad y su asistencia no era obligatoria, este, en todo caso, renunció tácitamente a comparecer a su propio juicio. 1.3.

Tampoco advirtió el Tribunal que la valoración de las pruebas implique la existencia de un defecto fáctico, ni tampoco alguno material o sustantivo, al proferirse la sentencia condenatoria; o bien que se desconociera la jurisprudencia especializada la cual, en todo caso, no especificó el promotor. 1.4. En punto de la calidad de indígena que dice ostentar J.D.B.P., indicó que, ello, por sí solo, no permite determinar que si la juez hubiese planteado un conflicto de competencia este hubiese sido aceptado y remitido a la justicia especial indígena, pues deben concurrir los factores territorial, subjetivo, orgánico y objetivo, «que ni siquiera fueron probados en la presente acción, adicionalmente, la Personera Municipal del Mitú, indicó que en el Departamento del Vaupés no existe jurisdicción indígena conformada, dado que no tienen una única autoridad tradicional que se encargue del juzgamiento de los casos ocurridos con personas dentro de sus territorios en el que la víctima o victimario tengan la calidad de indígena, así como tampoco tienen establecido cuáles son las penas a imponer.» 2.

Acerca de la solicitud de traslado impetrada por el actor, destacó que el artículo 73 de la Ley 65 de 1993, establece que la competencia para efectuar tal en virtud de las causales del canon 75 ídem, radica en la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC; y en este asunto, se conoce que la solicitud del actor fue presentada ante el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio, el cual, en virtud del artículo 21 del CPACA, indicaron que darían traslado de la misma al Grupo de Asuntos Penitenciarios de la Dirección General del INPEC.

No obstante, el establecimiento carcelario no demostró que hubiera informado al actor de haber remitido su petición, por lo que, encontró que debía ampararse dicho derecho fundamental y emitió las órdenes de los numerales primero y segundo, transcritas en precedencia. 3. Finalmente, advirtió al actor que, en atención a su presunta calidad de indígena recluido en un establecimiento penitenciario y carcelario, la Corte Suprema de Justicia en decisión con radicado 104963, de 23 de julio de 2019, precisó que, con autorización de la máxima autoridad de su comunidad, podrá cumplir su pena privativa de la libertad al interior de su territorio, siempre y cuando cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena, solicitud que puede presentarla ante el juez de ejecución de penas al que se le asigne su vigilancia. 3.

IMPUGNACIÓN El accionante, a través de su apoderado, insistió en que ostenta la calidad de indígena, como sujeto de especial protección constitucional, y su proceso, por consiguiente, debió ser conocido por las autoridades indígenas, al respecto, cuestiona que haya sido procesado por unos hechos ocurridos en un « territorio declarado indígena, bajo las costumbres de una etnia indígena (sic), bajo la aceptación de una comunidad, donde los actos humanos de procreación son apenas lógicos y en aras de conservar una cultura y región, que nunca fueron actos abusivos, ni a la fuerza, ni hubo maldad (en el evento [de] que el hijo que la víctima aduce sea el padre J.D.B.P.) y que a la fecha de los hechos, para la comunidad indígena en Taraira, es normal y de ese hecho se desprende la creación o nacimiento de una familia, según sus creencias.

Porque según las leyes territoriales ancestrales, desde el momento en que a una mujer le llega la menarquia, esta se encuentra habilitada para procrear ». Argumentó que la génesis del proceso tuvo lugar en el nacimiento del hijo de la supuesta víctima, porque en ese instante, la menor tenía 12 años, lo cual condujo a que el médico tratante diera aviso a las autoridades de la posible comisión de un acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

En la causa, insistió, tuvo asistencia judicial de abogados adscritos a la Defensoría del Pueblo, «que claramente se puede apreciar que nunca tuvieron el más mínimo interés por realizar una defensa a la altura de un sujeto de especial protección Constitucional (…) en su estatus y condición de indígena», en tanto que, no aportaron siquiera la certificación de la Oficina de Asuntos Indígenas ubicada en el parque principal de Mitú, Vaupés. De igual forma, reiteró que el defensor público solo ejerció una asistencia a las audiencias, el Personero Municipal, como representante del Ministerio Público, nunca asistió a las mismas, con respecto a lo que, argumentó, si bien su asistencia no es necesaria para la validez, era el encargado « de suplir esas falencias de defensa técnica que se avizora en este tipo de procesos, ya que el defensor aduce que ha tratado de ubicar a su representado y que no lo ha encontrado y que debido a ese hecho, no presenta pruebas para la defensa técnica del indígena.» Con sustento en lo anterior, solicita se revoque el fallo y se amparen las garantías del accionante, en el sentido de que « sea revisado en su totalidad por la Corte Suprema de justicia, a efectos [de] que se reconozca la condición de indígena », y en consecuencia, se decrete la nulidad del proceso penal para que « se permita la posibilidad de la defensa técnica como en derecho corresponde a un sujeto especial de condición Constitucional », al paso que se le ordene al INPEC, regresar a J.D.B.P. a su hábitat, « mientras se resuelve la presente impugnación ».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, cuyo superior funcional es la Corte Suprema de Justicia. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

Cuestión previa: Solicitud de medida provisional: La parte demandante allega en segunda instancia una solicitud para que se decrete una medida provisional señalando que se le ordene al INPEC, regresar a J.D.B.P. a la comunidad indígena a la cual dice pertenecer, mientras se resuelve la impugnación contra la sentencia de tutela de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio.

Del contenido del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, se extrae que el decreto de medida cautelar por parte del juez de tutela puede acontecer desde la presentación de la petición de amparo, a solicitud de parte o de oficio, sin que se establezca un límite procesal para ello, por lo cual debe entenderse que la misma puede ser invocada en cualquier momento, sin importar la instancia en que se encuentre el trámite constitucional – impugnación o revisión- de considerarse que la vulneración o amenaza del derecho cuya protección se pretende continúa latente, en aras de evitar un perjuicio inminente o mayor.

Dentro del caso concreto, la Sala no accede a ello, toda vez que la parte actora se abstuvo de acreditar alguna de las exigencias previstas en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. Además, las razones que arguye en la petición de la medida, guardan relación con los motivos que tuvo el tribunal de primera instancia para negar la protección deprecada, al igual que con los argumentos que expone en la impugnación a efectos de que se acceda a su solicitud de amparo, lo que se analizará más adelante, todo lo cual necesariamente debe ser resuelto de fondo a través de la decisión que a continuación se adopta. 4.

En esta ocasión, la parte actora cuestiona a las autoridades demandadas desde dos escenarios constitucionales diferentes: i) La sentencia condenatoria de 17 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, en la cual J.D.B.P. fue declarado penalmente responsable como autor del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado, en tanto que, aunado a la falta de reconocimiento de su condición de indígena, la cual también ostenta la presunta víctima, y que los hechos se dieron en el marco de su comunidad, se presentó una indebida valoración probatoria, no fue enterado del proceso y, además, arguye, tuvo una indebida defensa técnica a lo largo del trámite penal; ii) Que no ha sido trasladado a la comunidad indígena a la cual dice pertenecer, esta es, la etnia denominada Tucandira, ubicada en el municipio de Taraira, en el departamento de Vaupés. 5.

Esta Corporación ha sostenido (CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad.99281; STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad.98927; entre otras) de manera insistente que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.

Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales y especiales, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que los segundos, implican la demostración de por lo menos, uno de los siguientes vicios: a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y; h) la violación directa de la Constitución. 6.

En línea con lo anterior, la Corte en varias oportunidades ha indicado que cuando la vulneración presentada obedece a la ausencia material de defensa técnica, esta situación hace viable flexibilizar el criterio de subsidiariedad y analizar por esta vía excepcional el fondo de lo debatido, pues podría estar afectado este derecho fundamental y otras garantías[footnoteRef:1]. [1: Cfr. CSJ SCP STP5406-2018, 24 abr 2018, Rad. 98080;

STP8176-2018, 19 jun 2018, Rad. 98908; STP1196-2019, 05 feb 2019, Rad. 102151.] Como ha sido señalado por la Corte Constitucional en decisiones como la sentencia CC T-106 de 2005, y por esta Corporación[footnoteRef:2], para considerar que se presenta la vulneración del núcleo esencial del derecho fundamental a la defensa técnica es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos: [2: Cfr. CSJ SCP STP11288-2017, 01 ago 2017, Rad. 92987;

STP680-2018, 23 ene 2018, Rad. 95980.] 1. Que sea evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, que no encuadre dentro del margen de libertad con el que cuenta para escoger la estrategia de defensa adecuada. 1. Que la deficiencia en la defensa no sea endilgable al procesado o resultado de su propósito de evadir la justicia. 1.

Que la falta de defensa material o técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial. 1. Que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración manifiesta de los derechos fundamentales del procesado. Premisas que encuentran su sustento, en que, como lo ha sostenido la máxima guardiana de la Carta: «…si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o no aparejan una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra la respectiva decisión judicial »[footnoteRef:3]. [3: CC T-106 de 2005.] 7.

Aplicando al caso concreto las premisas jurisprudenciales antes expuestas, debe señalarse que en lo que atañe a las exigencias de carácter general que hacen viable la tutela contra providencias judiciales, las mismas se cumplen, toda vez que i) el caso es de relevancia constitucional, pues lo que es objeto de debate es la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa técnica y material, así como al de acceso a la administración de justicia, de los que es titular J.D.B.P. en su supuesta condición étnica, derivada de la decisión de 17 de junio de 2021 proferida por el Juzgado accionado y tras el desarrollo del proceso penal llevado en su contra. ii) Si bien la referida providencia no fue objeto del recurso de apelación y esto impidió, asimismo, que posteriormente se demandara la condena a través del recurso extraordinario de casación, no puede perderse de vista que, precisamente el argumento del actor recae en una ausencia de defensa tal, que no se activaron los recursos para controvertir la providencia atacada, lo cual no se le puede achacar al demandante y, como se dijo anteriormente, es dable flexibilizar ese requisito.

Sumado a lo anterior, en principio, no existe otro medio de defensa judicial, toda vez que la sentencia de condena cuyos efectos pretende invalidar el demandante, cobró ejecutoria al no haberse empleado el recurso de alzada vertical. No obstante, en este punto, debe decir la Sala que dista de lo dicho por el Tribunal, al afirmar que « dentro de las causales que consagra el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, para que proceda la acción de revisión, no se ajustan al caso objeto de estudio »; por cuanto, uno de los argumentos de la parte interesada estriba precisamente en indicar que un elemento importante para establecer la ausencia de responsabilidad del actor, y que no fue practicada en el proceso de marras lo es la ausencia de prueba de la paternidad sobre el menor hijo de la víctima, y que tal hecho se dedujera a partir de otros elementos de convicción. Al respecto, para la Sala, es factible que el demandante acuda a la acción de revisión en consideración de lo establecido en el numeral tercero del canon citado, que instituye que se podrá activar ese mecanismo « Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad.» Ello, bajo la comprensión de que, en contra de la tesis de la fiscalía y del juzgado fallador, la defensa del promotor logre establecer suasoriamente que J.D.B.P. no es el progenitor de la criatura que, según se dijo en la condena, fue concebido por el acceso carnal que este ejecutó sobre la víctima, sino que ese rol biológico lo detenta un sujeto diferente a él[footnoteRef:4]. [4: Cfr. el hecho descrito en el quinto párrafo del cuarto folio del fallo de tutela impugnado, que se corresponde con el argumento de la demanda, a folio 7, cuando aduce el actor que «ninguna persona realizó un esfuerzo mínimo para determinar científicamente que el padre del hijo de R.S, sea J.D.B.P..» Asimismo, en la sentencia condenatoria, se concluyó que «Nótese que frente a la materialidad de la conducta enrostrada obra como eje y cimiento el testimonio rendido por la víctima R.S.N.P., en audiencia celebrada el 24 de julio de 2017.

Manifestó: "J.D.B.P., es un primo que llegó a estudiar a Taraira, en el año 2008, vivió tres años en mi casa, en el año 2010 cuando yo tenía 12 años en algunas ocasiones J.D.B.P., me obligo a tener relaciones sexuales con él, en ocasiones cuando me quedaba sola en la tienda y otras cuando se iba la energía y nadie se daba cuenta. J.D.B.P. me decía «que si no tenía relaciones sexuales con él, le hacía daño a mi hermana menor.

Quede en embarazo de I.D. y cuando él se enteró se esfumó, dijo que el hijo no era del, J.D.B.P. sabia cuántos años tenía yo". Como puede observarse, en el caso sometido a examen, el elemento estructural que proporciona convencimiento es la declaración de la ahora adolescente R.S.N.P., para determinar la veracidad de estas, surge la existencia de pruebas a partir de las cual se corrobora la totalidad de los aspectos referidos por la víctima, pues proveen circunstancias que en efecto, consiguieron ser acreditadas y abatieron como consecuencia cualquier consideración de su afirmación como una construcción fantasiosa o falaz.» Cfr. folio 52 del cuaderno 2 del expediente digital.] En ese orden, para la Sala, si bien existe el descrito medio de defensa judicial, el cual aparece idóneo y eficaz para la garantía de los derechos superiores del actor de cara al hecho que cuestiona que en su contra se emitió una sentencia sin considerar la supuesta falta de prueba de la paternidad, lo cual puede atacar posteriormente; la Sala entrará a analizar la situación concreta de la garantía de su prerrogativa a la defensa material y técnica dentro del proceso penal, en tanto que, y ahí sí le asiste razón al A quo constitucional, esas circunstancias no pueden ser atacadas a través de la referida demanda de revisión. iii) De otra parte, en efecto, como lo sostuvo el Tribunal, la demanda se interpuso dentro de un término razonable, pues la providencia censurada data de 17 de junio de 2021, luego de lo cual, el accionante fue capturado el 26 de agosto de la misma anualidad[footnoteRef:5] y este acudió a la demanda luego de 4 meses, concretamente, el 23 de diciembre de 2021[footnoteRef:6]. [5: Cfr. expediente digital rad. 97001-6000-645-2010-80096-00, en el archivo “02.Cuaderno Original No. 2”, a folio 69.] [6: Cfr. Acta de reparto ante el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, autoridad que, inicialmente, mediante auto de 23 de diciembre de 2021, se abstuvo de asumir el conocimiento y remitió el mismo al Tribunal de Villavicencio, que avocó las diligencias el 11 de enero de 2022.] Aunado a que, iv) el actor identificó con suficiencia los fundamentos fácticos, las pretensiones de su demanda y los derechos que considera vulnerados; y, finalmente, v) no se discute por este cauce una sentencia de tutela.

Sin embargo, a pesar de que se encuentran satisfechas las causales generales de procedencia de la demanda fundamental, no ocurre lo mismo con relación a la concurrencia de alguna de las especiales, como pasa a explicarse. 8. Sobre la inexistencia de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Análisis de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica como garantía del primero. El caso concreto. 8.1. El derecho fundamental al debido proceso El debido proceso como derecho fundamental, se encuentra consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política, y como primer elemento cabe resaltar su aplicación no solo para los juicios y procedimientos judiciales, sino también para todas las actuaciones realizadas por el Establecimiento, cuando consagra que: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas”.

La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Frente a la exigencia de dichas garantías, la Corte Constitucional ha señalado que esta es más rigurosa en determinados campos del derecho, como en materia penal, en la cual la actuación puede llegar a comprometer la libertad personal, en tanto que, en materia administrativa, su aplicación es más flexible, dada la naturaleza del proceso que no necesariamente compromete derechos fundamentales 8.1.

La defensa técnica como garantía del derecho al debido proceso. Como se indicó, la Constitución reconoce el derecho fundamental al debido proceso, aplicable a todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas. Uno de sus componentes esenciales es el derecho de defensa, que en líneas generales consiste en el poder de voluntad de controvertir las pretensiones, pruebas y argumentos de la contraparte o del Estado, según sea el caso, solicitar y allegar pruebas, formular e interponer recursos, entre otras actuaciones.

La defensa adquiere especial trascendencia en el ámbito penal, donde el proceso que se adelanta no sólo debe ser concebido como un medio para castigar, sino que también cumple su finalidad cuando se llega a la absolución una vez agotadas las instancias y el debate probatorio respectivo. Por ello debe ser diseñado de manera que ofrezca al implicado todas las herramientas para el pleno ejercicio de su derecho de contradicción, a fin de demostrar la inexistencia de los hechos imputados o la ausencia de responsabilidad.

En este marco, para controvertir la actividad acusatoria del Estado el ordenamiento prevé dos modalidades de defensa que no son excluyentes sino complementarias. De un lado, la defensa material, que es la que lleva a cabo personalmente el propio imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades. De otro, la defensa técnica, que es la ejercida por un abogado, quien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes.

Sobre esta última perspectiva de la defensa, el artículo 29 de la Constitución consagra expresamente el derecho a la asistencia jurídica de un abogado en el proceso penal. Así también lo prevén varias normas que se integran a la Carta en virtud del Bloque de Constitucionalidad, particularmente el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante la Ley 74 de 1968; y el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada mediante la Ley 16 de 1972.

La Corte Constitucional, por su parte, en la Sentencia CC C-152 de 2004 se refirió a la importancia y características de la defensa técnica en materia penal, para advertir que su propósito es el de ofrecer al sindicado el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conocimientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses: «La doctrina penal distingue entre la defensa material, que corresponde ejercer al sindicado mismo, y la defensa técnica o profesional, que puede ejercer en nombre de aquel un abogado legalmente autorizado para ejercer su profesión, en virtud de designación por parte del sindicado o en virtud de nombramiento oficioso por parte del funcionario judicial respectivo.

La segunda modalidad busca una defensa especializada plena del sindicado, a través de un profesional del Derecho, de quien se presume idónea y que tiene los conocimientos y la experiencia suficientes para controvertir los cargos del Estado y participar en el desarrollo del proceso, frente a funcionarios judiciales que por la naturaleza de sus funciones y por exigencia legal tienen dicho rango profesional».

En cuanto a los contornos básicos y la forma como se desarrolla en el proceso penal, se ha dicho que una defensa técnica, sea pública o privada, comprende la especial diligencia del profesional del Derecho, quien debe asumir un compromiso serio y responsable que no puede limitarse a los aspectos meramente procesales o de trámite, sino que requiere implementar todas aquellas medidas y gestiones necesarias para garantizar que el sindicado ha tenido en su representante alguien apto para demostrar jurídicamente, si es el caso, su inocencia. Así lo resaltó el máximo órgano en materia constitucional en la Sentencia CC T-106 de 2005: «En el proceso penal, el ejercicio del derecho a la defensa se circunscribe a las facultades que la ley le reconoce a la parte acusada, las cuales se concretan básicamente en la posibilidad de pedir y aportar pruebas, de controvertir aquellas que han sido allegadas al proceso y de impugnar las decisiones adoptadas en el mismo.

La garantía sustancial del derecho a la defensa técnica se materializa, o bien con el nombramiento de un abogado por parte del sindicado (defensor de confianza), o bien mediante la asignación de un defensor de oficio nombrado por el Estado, de quienes se exige en todos los casos, en consideración a su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa previamente instituidos, adelantar una actuación diligente y eficaz, dirigida asegurar no solo el respeto por las garantías del acusado, sino también a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas al derecho y a la justicia».

En concordancia con lo antepuesto, esta Corporación ha explicado que tres de las características esenciales del derecho a la defensa técnica son i) la intangibilidad, ii) su carácter material y iii) la permanencia: «La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso.

La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones» [footnoteRef:7]. [7: Sentencia del 19 de octubre de 2006, MP.

Javier Zapata Ortiz, Exp.22432] Conforme a lo anterior, es claro que la defensa técnica comprende no sólo una dimensión formal, referida a la existencia de un defensor acreditado, sino real y material, de modo que se desplieguen actos positivos para velar efectivamente por los intereses del procesado. 8.2. El caso concreto. 8.2.1. Con base en lo precedente se tiene que la queja constitucional del actor recae en la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso con la decisión adoptada el 17 de junio de 2021 por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, dentro del proceso penal rad. 2010-800096-00 que se adelantó en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, por el cual fue condenado a la pena de 204 meses de prisión, e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, a la par que, negó al actor la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Sin embargo, al examinar las pruebas obrantes en el expediente, la Sala no avizora que se encuentren configurados los requisitos indispensables para concluir que la defensa prestada por los abogados de la Defensoría Pública que representaron al promotor en tutela constituya una vulneración a su defensa técnica. Del relato de la parte actora en su escrito, como lo valoró acertadamente el Tribunal, la Sala advierte una evidente escasez de la carga argumentativa y probatoria necesaria para demostrar cómo la aparente ausencia de defensa, fue determinante o trascendente en el sentido del fallo de primera instancia, o las previas actuaciones que se dieron dentro de este.

Además, no se comparte el criterio exteriorizado en su escrito, respecto de su imposibilidad de poner de presente las presuntas vulneraciones al interior del proceso, toda vez que, fácilmente, pudo haber manifestado en persona, ante el juez de conocimiento, cualquier tipo de inconformidad con el actuar de su defensa, comoquiera que, sabido se tiene que el accionante tuvo conocimiento de la existencia del proceso penal y optó por desentenderse del mismo y de su conclusión. Indiferencia que no le puede ser achacable a la administración de justicia ni a los abogados de la defensoría, quienes lo asistieron de manera oportuna, diligente y en la medida de las capacidades que el conocimiento del asunto les otorgaba, pese al evidente abandono que el actor mantuvo sobre su proceso. 8.2.2.

En sede de segunda instancia, el despacho del Magistrado Ponente, al notar que el expediente de la tutela provino del Tribunal Superior de Villavicencio sin copia del proceso penal, requirió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú vía correo electrónico para que lo allegara a vuelta del mensaje de datos, lo que efectuó el 7 de marzo de 2022[footnoteRef:8]. [8: El escribiente del Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, remitió la copia del expediente en dos cuadernos en archivos PDF, distinguidos con los números 1 y 2.] Su auscultación, como se reseñará, en igualdad de criterio con la primigenia Sala constitucional, permite concluir que no se detecta vulneración alguna de los derechos del accionante. i) En sucesos ocurridos en 2009, según dice el escrito de acusación[footnoteRef:9] y la sentencia condenatoria[footnoteRef:10], la víctima R.S.N.P.N., quien en ese momento tenía 12 años[footnoteRef:11], vivía en la casa de sus padres, recinto al que arribó también para habitarlo y con el objeto de culminar su bachillerato en ese año, su primo J.D.B.P., personas entre quienes existió un supuesto romance en el que sostuvieron relaciones sexuales fruto de las que, aquella, quedó en estado de embarazo, hecho que fue conocido en agosto de 2010 por M.E.P.P., progenitora de la ofendida, por lo que procedió a informarlo a las autoridades. [9: Folios 2 a 7 del cuaderno 1.] [10: Folios 46 a 56 del cuaderno 2.] [11: Nació el 14 de agosto de 1997.] ii) El 10 de abril de 2013, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mitú con Función de Control de Garantías y con la participación de la Fiscalía 30 Seccional de Mitú, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (Arts. 208, 211- 5 y 6 C.P.), los cuales no aceptó el actor; y la de imposición de medida de aseguramiento no privativa de la libertad. iii) Radicado el escrito de acusación, de la programación de la audiencia de formulación de acusación por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés al que se asignó el juicio, fueron informados Germán Castro Falla, como representante del Ministerio Público[footnoteRef:12] y el actor, lo que se hizo a su dirección “ Carrera 19 No 15-19 o en la calle 18 No 14-41, Barrio Villas de Granda, Granada, Meta ”[footnoteRef:13], al igual que a su defensor, Jaider Enrique Martínez Payares, de la Defensoría Regional del Pueblo[footnoteRef:14]. [12: Folio 12, cuaderno 1, óp. Cit.] [13: Folio 13, ibid. ] [14: Folio 14, ibid. ] En el referido escrito de acusación, aparece registrada la siguiente dirección como el lugar de ubicación del actor[footnoteRef:15]: [15: Folio 2, ibid. ] iv) No obstante la evidente diferencia en un dígito en la nomenclatura descrita en el escrito de acusación, por cuanto en la referida comunicación se relaciona la Carrera “ 19 No 15-19 o en la calle 18 No 14-41, Barrio Villas de Granda, Granada, Meta” y en el escrito de acusación, la “ Cra. 9 (…) ”, tal diferencia no implicó un obstáculo para que el actor continuara compareciendo al proceso.

Todo lo contrario, como se sigue explicando, el demandante asistió a algunas de las sesiones de audiencias que se desarrollaron posteriormente. v) La formulación de acusación se realizó el 1 de agosto siguiente sin la presencia del accionante y del Ministerio Público, a esta asistieron el defensor público Jaider Enrique Martínez Payares, la fiscal y la representante judicial de la víctima[footnoteRef:16]. [16: Folio 21, ibid.] vi) La audiencia preparatoria fue programada luego para el 13 de agosto de 2013, de lo que fue enterado el actor, nuevamente, a la “ Carrera 19 No 15-19 o en la calle 18 No 14-41, Barrio Villas de Granda, Frente al Colon Cerca la Batallón Granada, Meta ”[footnoteRef:17], al igual que su defensor de oficio.

Al realizarse la referida vista pública el 13 de agosto de 2013, en esta estuvieron presentes tanto el promotor como su entonces defensor público, y en ella el despacho accedió a la solicitud del actor de aplazar la diligencia porque deseaba cambiar de defensor, indicándole al acusado que, si no asistía con un abogado de confianza en la reanudación de la diligencia el 22 de octubre del referido, la seguiría representando el abogado de la Defensoría Pública[footnoteRef:18]. [17: Folios 23 y 27, ibid. ] [18: Folio 30, ibid.] vii) Llegada esa fecha, en la que estuvieron presentes J.D.B.P. y su defensor público Jaider Enrique Martínez Payares[footnoteRef:19], este continuó con su representación. Luego, una vez discutida la realización completa del descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía y acordadas las estipulaciones probatorias -identidad del procesado y de la víctima-, se observa que, decretadas las pruebas a favor de la fiscalía, igualmente se autorizaron como medios de convicción a favor de la defensa la declaración del actor J.D.B.P. y, en directo, de la menor víctima R.S.N.P. [19: Folios 35 a 37, ibid. ] vii) Ahora, relevante es precisar que el juicio oral fue realizado en las siguientes sesiones, como lo relacionan los hechos de la sentencia impugnada, con la presencia de los abogados de la defensoría pública que asistieron en representación del actor, quien estuvo presente en una sola de tales las diligencias, esto es, en la de instalación del juicio oral -efectuada el 17 de enero de 2014-, y en las mismas, se relieva, actuaron en pro de los intereses del demandante, postulando de manera activa labores positivas de su defensa, como lo fueron los contrainterrogatorios a los testigos del ente acusador, la presentación de los alegatos de conclusión y la intervención en el traslado del artículo 447 del C.P.P., como se esquematiza a continuación[footnoteRef:20]: [20: Las sesiones de 8 de marzo, 19 de mayo, 26 de octubre y 6 de diciembre de 2017; de 8 de marzo, 25 de junio, 25 de julio y 4 de septiembre de 2018, y de 28 de mayo de 2019, relacionadas en los hechos por el A quo en la sentencia de tutela impugnada, son irrelevantes para la referida relación, por cuanto, en dichas diligencias no se presentaron testigos por parte de la fiscalía, además, las mismas se frustraron bien por la inasistencia del ente acusador, ora del defensor, e inclusive, como se destaca luego, por la ausencia del procesado cuando en observancia de la programación del juicio, debía asistir como testigo de su defensa.] 1.

Sesión del juicio oral 2. Defensor público 3. Actuación del apoderado. 17 de enero de 2014[footnoteRef:21] [21: Folios 62 y 63, ibid.] Jaider Martínez Payares No se presentó teoría del caso por la defensa, pero sí contrainterrogó a la testigo M.E.P.P (madre de la víctima). 24 de julio de 2017[footnoteRef:22] [22: Folio 167, ibid. ] Jaider Martínez Payares Escuchada en directo la víctima R.S.N.P., esta fue contrainterrogada por la defensa. 7 de septiembre de 2017[footnoteRef:23] [23: Folio 172, ibid. ] Jaider Martínez Payare Se escuchó la declaración del médico Elver Bohórquez Villareal, como homólogo de la profesional Paola Andrea Heredia, después de lo cual, aquel no fue contrainterrogado por la bancada, « atendiendo a que no fue (…) quien practicó el informe », lo cual pidió se tuviera en cuenta en el momento de su valoración. 8 de marzo de 2017[footnoteRef:24] [24: Folios 226 y 227, ibid.] Jaider Martínez Payare Compareció Eduardo Miranda Sarabia, psicólogo del ICBF como testigo de cargo, quien, asimismo, fue contrainterrogado por el defensor. 25 de julio de 2017[footnoteRef:25] [25: Folio 262, ibid. ] Jaider Martínez Payares Se presentó el testimonio de Josafat Castillo Ycisit, patrullero de la Policía Nacional, quien, luego de ello, fue contrainterrogado por el abogado.

A minuto 28:38, el defensor solicitó la suspensión de la audiencia para poder ubicar a J.D.B.P., « ya que fue el único testimonio que solicitó la defensa en la Audiencia Preparatoria ». El juzgado accedió y también ordenó que, por secretaría, se libraran oficios a las emisoras de Vaupés, de la Policía Nacional y el Ejército Nacional para notificar a J.D.B.P. de la realización de la audiencia en la que rendiría declaración, lo que se hizo en oficios de 13 de agosto de 2018[footnoteRef:26]. [26: Folios 264 y 269, ibid.

Y folios 13, 14 del cuaderno N° 2.] 13 de septiembre de 2019[footnoteRef:27] [27: Folio 15, cuaderno N° 2.] David Benavides Ospina Manifestó el nuevo defensor la imposibilidad que tuvo para comunicarse con el actor, por lo que desistió de su atestación y solicitó aplazamiento de la diligencia. 11 de febrero de 2021[footnoteRef:28]. [28: Folio 41, ibid. ] Gladys Rojas Triana La última defensora pública que representó al actor presentó alegatos de conclusión solicitando su absolución (11:45:09), e intervino a efectos del traslado del artículo 447 (12:05:34). 17 de junio de 2021[footnoteRef:29] [29: Folio 58, ibid.] Gladys Rojas Triana Realizada la lectura de la sentencia condenatoria de primera instancia[footnoteRef:30], ni la fiscalía ni la defensa presentaron recursos. [30: Folios 46 a 56, ibid.] 8.2.3.

De acuerdo con la descrita cronología y hechos dentro del proceso penal, es destacable que no es verdad, la aseveración del actor en su demanda, al alegar que no estuvo debidamente asistido por la Defensoría Pública, y que su ejercicio fue defectuoso, en tanto que, además de que siempre fue representado por alguno de los abogados que lo asistieron - Jaider Martínez Payares, David Benavides Ospina y Gladys Rojas Triana -, estos actuaron con suficiente presteza en defensa de sus intereses y prerrogativas, efectuando, como ya se dijo, labores positivas de defensa judicial tales como la solicitud de pruebas, los contrainterrogatorios a los deponentes de la fiscalía, luego, la presentación de alegatos de conclusión y, por último, con la intervención en la audiencias de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Contexto a partir del cual, se reitera, de manera alguna, puede considerarse que la actividad de los defensores de oficio del encartado represente una lesión a sus garantías, en la medida que comporta la existencia de una defensa técnica adecuada en favor del actor. En ese hilo argumentativo, se debe destacar que, si bien la última de las representantes oficiosas del actor no apeló la sentencia de condena, tal actuación no puede considerarse, per se, la trasgresión de la garantía de la defensa, como así lo ha venido en indicar, de manera pacífica y reiterada, esta Corporación (CSJ STP11345-2021, rad. 118171, 1 sep. 2021, CSJ STP11346-2021, rad. 118185, 1 sep. 2021, entre otras): « … hay que advertir que ésta ha indicado de manera reiterativa que el defensor goza de plena autonomía en su estrategia defensiva, pudiendo entonces orientar la custodia de los intereses que representa de la forma que considere pertinente, y que el desacuerdo con la táctica de defensa asumida no basta para sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone a los defensores algún tipo de criterio estratégico.

Los reparos en relación con la forma como el defensor ha cumplido el compromiso de asistencia profesional en un determinado asunto, frente a lo que un nuevo apoderado cree que se ha podido hacer de haber tenido la representación del procesado, no es de por sí argumento válido para reclamar la invalidación del proceso por ausencia de defensa técnica, porque lo normal en el ejercicio de profesiones liberales como la abogacía, es que estas diferencias se presenten, en consideración a que no se rigen por reglas fijadas de antemano, sino por el principio de libertad de iniciativa (CSJ AP 24 sep. 2014, rad. 44.469).[footnoteRef:31] ». [31: CSJ AP2537-2019, Rad. 50210. ] Así como tampoco puede establecerse, en esa línea de pensamiento, que la no consecución de una sentencia absolutoria implique apodícticamente el desconocimiento de las garantías del actor, por cuanto, se presume que la emisión de la providencia advera al actor proviene de la valoración y contundencia de las pruebas de la fiscalía, acerca de los hechos y la responsabilidad penal. 8.2.4.

Con otra perspectiva del análisis, destáquese que el juicio oral se efectuó en un número de 18 sesiones, iniciando en la de 17 de enero de 2014 -a la que asistió el actor- y culminando en la de 17 de junio de 2021, cuando se leyó la sentencia condenatoria. De estas, como ya se advirtió, el demandante solo asistió a la de apertura del juicio público, es decir, dejó de presentarse en 17 fechas, a pesar de que conocía del proceso penal seguido en su contra desde la formulación de imputación, así como que el mismo ya se encontraba en sede del juzgamiento ante un juez diferente, y que, en favor de la defensa, en la sesión de la audiencia preparatoria de 22 de octubre del 2013 mencionada supra, a la que también él se presentó, se decretó su testimonio como prueba de su defensa.

No obstante, teniendo tan importantísimo conocimiento, dejó de presentarse al juicio oral a efectos de conocer las pruebas del ente acusador, de entregar su versión de los hechos y enterarse de la sentencia proferida en su contra. Destaca la Sala, en ese mismo grado de intelección, que no se puede dejar de lado que, al parecer, el demandante cambió su lugar de ubicación durante el proceso penal sin informarlo a su defensa ni a la administración de justicia, razón por la cual, se continuó enviando las comunicaciones a la residencia por él registrada desde los albores del proceso - Carrera 19 No 15-19 o en la calle 18 No 14-41, Barrio Villas de Granda, Frente al Colon Cerca la Batallón Granada, Meta -.

Al respecto, se tiene que, en la sesión de 8 de marzo de 2017, consigna el acta de esa diligencia frustrada: « Se deja Constancia que la diligencia es por hechos ocurridos en Taraira en el año de 2008, se deja constancia de la no comparecencia del Ministerio Público, tampoco asiste el imputado, la última diligencia fue en junio de 2014, se tiene conocimiento [de] que los testigos. y el imputado residen en Taraira, lo que hace dispendioso su desplazamiento.» Pese a los esfuerzos tanto del cognoscente como de los defensores de oficio que representaron al actor para ubicarlo - Jaider Martínez Payares y David Benavides Ospina -, estos fueron infructuosos, por su parte, por el juzgado al oficiar a las emisoras de radio de la Policía Nacional y del Ejército Nacional para que informaran en sus frecuencias de la necesidad de su comparecencia, como de los abogados, quienes siempre manifestaron la imposibilidad de comunicarse con aquel.

Luego, en ese orden, impróspero se aviene el instrumento constitucional dado que éste no es un medio supletorio a los dispuestos por el legislador para replicar una condena, sino excepcional y residual, en la medida que sólo procede ante el agotamiento de todas las alternativas dispuestas en el trámite respectivo y ante la comprobación de una circunstancia excepcional que imponga la intervención del juez constitucional para restaurar la prerrogativa constitucional reclamada.

Y surge evidente también improcedencia de la acción de tutela, al resultar contraria a la naturaleza subsidiaria del mecanismo constitucional, en el entendido de que el sentenciado no puede valerse de su propia incuria o negligencia procesal, para habilitar en esta sede un nuevo examen sobre los fundamentos del fallo de condena, bajo el errado entendido que el mismo opera a su arbitrio, como si se tratara de una instancia paralela a los procesos judiciales ordinarios.

Ergo, como lo valoró con tino el Tribunal, dicha circunstancia juega en contra del actor, pues desconoce el numeral 5 del artículo 140 de la Ley 906 de 2004. Coincide esta Sala con el A quo, al valorar en torno a las descritas circunstancias, que pese a la presencia inicial del actor en la iniciación del juicio oral: « Posteriormente, para la diligencia del 19 de mayo de 2017 fue citado a las mismas direcciones precitadas mediante oficio del 25 de abril de 2017, pero estos presentan anotación de devolución y no aparece constancia en el expediente de que el procesado hubiese informado el cambio de dirección para efectos de las citaciones.

Ahora, la defensa técnica, tal como lo expresó, realizó esfuerzos ingentes en aras de ubicar a su procurado, especialmente para que compareciera al juicio y rindiera declaración, e incluso solicitó al juzgado el aplazamiento de la audiencia del 25 de julio de 2018 para poder contactarlo (01.Cuaderno Original No. 1 hoja 263) dado que era su único testigo, y de lo cual tenía pleno conocimiento el actor pues había asistido a la audiencia preparatoria celebrada 22 de octubre de 2013 y en la que se decretó como prueba del juicio oral su testimonio.

En efecto, la audiencia fue aplazada por el juzgado y emitió un oficio para que el defensor le comunicara de la diligencia que se llevaría a cabo el 4 de septiembre de 2018, al igual expidió oficio en el mismo sentido a la radio del Ejército Nacional, pero no fue posible su asistencia, reprogramándose nuevamente en varias ocasiones: 7 de diciembre de 2018, 28 de mayo, 13 de agosto y 13 de septiembre de 2019, siendo citado a través de[l] precitado medio radial, pero este no asistió, lo que conllevó a que en la última diligencia precitada la defensa dejara constancia que le había sido imposible comunicarse con el acusado, por lo que desistió de dicha prueba.» 8.2.5.

Ahora, con respecto a la calidad de indígena que dice ostentar J.D.B.P., como miembro de la etnia Tucandira, situada en el municipio de Taraira, Vaupés, si bien se observa que no existe registro en el proceso de que los defensores encargados de su representación hayan presentado documento o solicitud alguna para establecer la naturaleza del promotor como tal, no obstante, esa circunstancia, ni si quiera fue demostrada sumariamente en la presente acción. El demandante, allegó con el libelo el certificado de 11 de octubre de 2021 suscrito por Simón Valencia López, Consejero Mayor del Gobierno Propio de los pueblos indígenas del Gran Resguardo Indígena del Vaupés Parte Oriental y Territorios Ancestrales, en el que se indica que el demandante es miembro de la comunidad indígena Tucandira, documento que, se evidencia, es posterior a la realización del proceso penal y no especifica desde cuando se reconoció la calidad como componente de dicha etnia al actor.

Adicionalmente, las manifestaciones del promotor con fundamento en las cuales insiste como impugnante en su genealogía Tucandira, por la cual, se comprende, debía ser juzgado por su propia jurisdicción, al indicar que los hechos del abuso ocurrieron entre miembros de esa comunidad indígena así como en un territorio ancestral; fueron desvirtuadas por la Personera Municipal de Mitú, Yisel Margarita Diaz Tagle, quien en su informe rendido ante el Tribunal, indicó que: « el municipio de Taraira, lugar de procedencia del investigado, no es una comunidad indígena, pues como lo he mencionado tiene la categorización de municipio por cumplir con los requisitos que la misma ley impone para elevar una población geográficamente ubicada a ésta categoría, por lo anterior, no está compuesta solo por personas indígenas, pues el municipio cuenta con población afro, mestiza, indígena y se rige por el ordenamiento legal y constitucional que rige en el resto del país conforme lo contempla el Gobierno Nacional.» Con todo lo anteriormente analizado, comparte la Sala la conclusión del juez colegiado constitucional de primer nivel, al inferir que, en el proceso penal adelantado en contra del demandante, este, además de que no estuvo desamparado por su defensa, tampoco se desconocieron sus garantías en punto de lograrse su comparecencia. En ese orden, por consiguiente, siendo suficientes las razones expuestas hasta este punto, se impone la confirmación del fallo impugnado. 9.

Ahora, con respecto a la pretensión del accionante de que se ordene al INPEC y a las demás autoridades encargadas de su custodia como persona privada de la libertad, ser trasladado a la comunidad indígena cuya pertenencia demanda, el mismo es un trámite que se halla en curso ante la autoridad competente para pronunciarse, lo que hace improcedente la solicitud de amparo.

A respecto, el Tribunal emitió la orden de amparo contenida en el numeral primero de la sentencia impugnada, en el que le impuso al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio remitir la petición del actor a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, como autoridad competente para pronunciarse, e informárselo al promotor, en virtud artículo 73 de la Ley 65 de 1993 y el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a la par que, requirió a la indicada Dirección para que, una vez reciba el memorial, emita decisión de fondo lo antes posible. 10.

Ahora, como bien le aclaró el Tribunal al demandante, en atención a su presunta calidad indígena cuenta con la posibilidad de solicitarle al juez de ejecución de penas al que se le asigne la vigilancia de su condena de prisión, que se realice el cumplimiento de su pena privativa de la libertad al interior de su territorio, siempre y cuando tenga para ello la autorización de la máxima autoridad de su comunidad y a su vez la misma cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la misma (CSJ STP9903-2019, rad. 104963, 23 jul 2019). 11.

Finalmente, para evitar la revictimización de la menor R.S.N.P. (hoy mayor de edad), víctima del delito de acceso carnal abusivo por el cual fue hallado penalmente responsable el accionante, se ordenará a la Secretaría de la Sala de Casación Penal y a la Relatoría de Tutelas de esta Corporación anonimizar la información que aparece consignada en este fallo de tutela, al igual que de sus parientes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR la medida provisional solicitada por J.D.B.P.. SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría de la Sala de Casación Penal y a la Relatoría de Tutelas de esta Corporación anonimizar la información que aparece consignada en el fallo de tutela, de R.S.N.P.. al igual que de sus parientes. TERCERO.- CONFIRMAR el fallo recurrido. CUARTO.- NOTIFICAR a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11