República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 78.597 Juliana Matilde Camacho Martínez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP3669-2015 Radicación N° 78.597 (Aprobado Acta No. 111) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Juliana Matilde Camacho Martínez frente a la sentencia proferida el 20 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Dirección General de Sanidad Militar de la Fuerzas Militares por la presunta vulneración de sus derechos al buen nombre, honra, libre desarrollo de la personalidad, trabajo, debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social.

Al presente trámite fue vinculada la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) La ciudadana JULIANA MATILDE CAMACHO MARTÍNEZ aduce que ha prestado los servicios como abogada para la Dirección General de Sanidad Militar desde agosto de 1996. Así mismo, que en 2003 fue promovida y nombrada como Jefe de la División Legal de esa entidad.

La accionante sostiene también que durante los años 2011 y 2012 fue víctima de conductas constitutivas de acoso laboral, a tal punto, que fue desmejorada jerárquica y salarialmente. Por lo tanto, que en la actualidad continúa vinculada a la dependencia aludida, pero "ya no en calidad de Coordinadora, sino de subalterna". Esa situación determinó la aparición de un trastorno mixto de ansiedad y depresión, por razón del cual ha sido tratada por expertos en psiquiatría, psicología y terapia ocupacional.

De igual modo, que con ocasión de esa patología ha sido " incapacitada de manera interrumpida desde el mes de septiembre de 2013". La libelista manifiesta además que el 24 de noviembre de 2014 le fue remitido el oficio suscrito por el Director General de Sanidad Militar, en el que se le informó que la autoridad demandada suspendía " el pago de la prestación económica que venía cancelando por concepto de incapacidad por enfermedad general".

En lo específico, por cuanto " a partir del día 180 dicha prestación está a cargo del fondo de pensiones al cual se encuentra afiliada". En consecuencia, relata la accionante, acudió a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a solicitar el pago de las aludidas prestaciones. No obstante, dicha entidad le exigió para dicho efecto, según aduce, " las incapacidades originales que ha expedido (su) médico tratante"; documentos de los cuales no dispone, pues "la Dirección de Sanidad Militar (se) las exigió y le (tuvo) que hacer entrega de catorce (14) de ellas".

Agrega además que en escrito cuya fecha de radicación no precisa, reclamó de la Dirección de Sanidad Militar el pago inmediato de la incapacidad médica correspondiente al mes de noviembre de 2014, así como el de todas las que en adelante le fueren otorgadas. Ese pedido fue resuelto desfavorablemente por esa entidad el 7 de enero de 2015. La libelista precisa, por último, que a la data de interposición de esta acción constitucional la Dirección de Sanidad, que " es la empresa promotora de salud a la cual (se) encuentra afíliad(a)", no ha emitido ni enviado a Colpensiones el concepto médico de rehabilitación. Lo anterior, aunque estaba obligada a ello " antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150)".

Las situaciones relacionadas en precedencia, concluye la demandante, comportan la violación de los derechos fundamentales al buen nombre, a la honra, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, al debido proceso, a la vida, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y " la protección familiar del patrimonio de familia inembargable".

En consecuencia, en protección de los mismos reclama en sede constitucional y de la Sala, que: (i) "se otorgue en (su) favor el máximo de cubrimiento establecido por la norma en materia de incapacidades por enfermedad general"; (ii) se ordene a la Dirección de Sanidad Militar dar cumplimiento al trámite correspondiente al " concepto favorable de rehabilitación"'o, de lo contrario, se le ordene pagar directamente "el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal a cargo de sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto".

De igual modo, que (iii) se informe de la situación ocurrida a la Superintendencia Nacional de Salud, a efectos de que se adelantan las acciones "a que hubiere lugar"; (iv) que se ordene a la autoridad demandad reconocer plenamente las prestaciones sociales de ley a que tiene derecho; (v) y que adelante " de manera directa " los trámites para el reconocimiento de las incapacidades laborales, al igual (vi), que pagarle en el término de 48 horas la primera de navidad correspondiente a 2014.

Así mismo, la accionante CAMACHO MARTÍNEZ solicita (vii) que se le prevenga para que en adelante se abstenga de incurrir en conductas como la censurada, (viii) se le ordene compulsar copias de la actuación a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Defensoría del Pueblo y, finalmente, (ix) "se restablezca dentro y fuera del Ministerio de Defensa Nacional (su) honra buen nombre y prestigio profesional, que han sido conculcados y degradados con todas las actuaciones" de su empleador.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que a la actora no le han negado el acceso a la seguridad social en salud, ya que la institución demandada ha reconocido y cancelado sus incapacidades laborales. Precisó que a COLPENSIONES le corresponde cancelar las incapacidades generadas con posterioridad al día 180, razón por la que la accionante deberá anexar los soportes pertinentes a dicha entidad para el pago de las mismas.

Aseguró que la peticionaria está facultada para presentar la diferentes denuncias de índole penal, disciplinario y administrativo que considere necesarias, sin que para ello sea procede promover la acción de tutela. LA IMPUGNACIÓN Juliana Matilde Camacho Martínez reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que la tutela es el mecanismo idóneo para salvaguardar sus derechos fundamentales, ya que la Dirección General de Sanidad Militar está en la obligación de remitir a COLPENSIONES los soportes necesarios para que esa institución le cancele las incapacidades generadas a partir del día 180.

Adujo que cuando el A quo aseveró que el sistema de salud de la Fuerzas Militares es un régimen especial y excepcional al cual no se le pueden aplicar las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ignoró que la demandada le está aplicando las normas del Decreto Ley 019 de 2012 en lo que respecta al trámite de sus incapacidades.

Señaló que se encuentra ante un eminente perjuicio irremediable, ya que con el no pago de las incapacidades producidas con posterioridad al día 180, se ve desprovista de sustento económico, lo cual empeora su estado de salud. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la Dirección General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares vulneró los derechos fundamentales al buen nombre, honra, libre desarrollo de la personalidad, trabajo, debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social de la actora. 2.1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

En el presente asunto, la accionante señaló que durante el tiempo en que ha desempeñado sus labores al servicio de la Dirección General de Sanidad, ha sido víctima de conductas, que en su sentir, son constitutivas de acoso laboral, lo cual le generó, entre otros, «trastorno mixto de ansiedad, depresión recurrente y trastorno depresivo secundario», razón por la que se encuentra con incapacidad desde el 3 de septiembre de 2013.

Lo primero que hay que advertir es que la interesada está facultada para acudir ante el Inspector del Trabajo o la Defensoría del Pueblo, quienes están facultados para ejecutar las medidas preventivas y correctivas del caso frente al acoso laboral que al parecer padece, tal y como lo prevé el artículo 9 de la Ley 1010 de 2006. Es de anotar que aquélla no presentó ningún soporte documental ni argumentativo de los que se puede deducir la presencia de dichos comportamientos.

Ahora, de cara a las incapacidades que ha presentado al peticionaria, se observa que el institución accionada le ha garantizado el acceso a la seguridad social en salud y reconoció económicamente las mismas los primeros 180 días. Sobre el pago de las incapacidades generadas con posterioridad al día 180, mediante oficio No. 3777244 del 24 de noviembre de 2014, el Director General de Sanidad Militar, le informó que: (…) a partir del mes de noviembre de 2014, esta Dirección le suspenderá el pago de la prestación económica que venía cancelando por concepto de incapacidad por enfermedad general a través de la nómina mensual, en razón a que a partir del día 180 de incapacidad dicha prestación está a cargo del fondo de pensiones al cual usted se encuentra afiliada como lo establece el inciso 5º, Artículo 142 del Decreto Ley 0019 de 2012.

Así mismo, se le informa que mientras exista el vínculo laboral vigente, esta Dirección General realizará los correspondientes aportes a la Seguridad Social, para garantizar la prestación de los servicios médicos a que tiene derecho, de acuerdo a lo establecido en la Ley 797 de 2003 y la Sentencia del Consejo de Estado No. 11001–03-25000-2006-00049-00 (1067-06).

Por lo anteriormente expuesto, se le solicita adelantar los trámites pertinentes ante el Fondo de Pensiones Colpensiones al cual se encuentra afiliada, con el fin de que éste le reconozca la prestación económica a la cual tiene derecho de acuerdo a las normas antes mencionadas. En vista de lo anterior, la actora radicó la correspondiente petición ante COLPENSIONES, ante lo cual la Agente de Servicio le indicó la documentación que debía aportar para tal efecto, entre ellas, las incapacidades generadas por los médicos de la EPS a la que se encuentra afiliada.

Razón le asistió al A quo cuando señaló que no se entiende los motivos por los que la accionante promovió el presente amparo sin haber agotado el trámite señalado por COLPENSIONES, ya que no se observa desproporcionada la exigencia en la entrega los documentos requeridos, los cuales si bien fueron entregados a la Dirección General de Sanidad Militar, lo cierto es puede acudir ante los funcionarios de esa entidad quien para que le faciliten los mismos.

Ahora, la actora señaló que el trámite que se debe llevar a cabo ante COLPENSIONES para que sean reconocidas y pagas las incapacidades posteriores al día 180, corresponde exclusivamente a su empleador, de conformidad con lo establecido en el artículo 121 del Decreto Ley 19 de 2012, el cual prevé:

ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS.

(…) No obstante, tal normatividad no es aplicable al presente asunto, ya que la misma hace referencia a las prestaciones económicas a cargo de la entidad promotora de Salud, esto es, Dirección General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares, en virtud de las incapacidades laborales con duración igual o inferior a 180 días. Así las cosas, se tiene que el reconocimiento de las incapacidades posteriores a 180 días está a cargo de COLPENSIONES, entidad ante la cual la interesada no ha agotado el procedimiento exigido para la cancelación de las mismas, esto es, mediante el aporte las incapacidades expedidas por sus galenos tratantes.

De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que la accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable. Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folio 71 – cuaderno No.1. PAGE 12