República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 78.769 Jorge Iván Marulanda Hincapié CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP3666-2015 Radicación No. 78.769 (Aprobado Acta No. 111) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Jorge Iván Marulanda Hincapié frente a la decisión proferida el 4 de marzo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio de Transporte y la Aeronáutica Civil, por la presunta vulneración de sus derechos al trabajo, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) JORGE IVÁN MARULANDA HINCAPIÉ prestó sus a la Aeronáutica Civil, desde el 3 de mayo de 2004, hasta el 11 de agosto de 2014; y el último cargo que desempeñó fue el de Asesor Aeronáutico Grado 40, del aeropuerto de Pereira. 3. El señor JORGE IVÁN MARULANDA HINCAPIÉ reside en esta última ciudad, junto con su familia, desde hace aproximadamente 10 años; y mediante resolución 03487 de 22 de julio de 2014, el Director de Talento Humano de la Aeronáutica Civil resolvió reubicarlo en oficinas localizadas en Bogotá; lo anterior por necesidades del servicio, y de conformidad con la Sentencia T-95 de 26 de febrero de 2013, de la Corte Constitucional. 3.1 A través de oficio 234-2014019072 de 23 de julio de 2014, el Director de Talento Humano comunicó al actor el anterior acto administrativo, y le concedió 10 días hábiles para suscribir el acta de traslado.

Frente a lo anterior, el demandante solicitó prorrogar por 10 días adicionales el mencionado plazo, en razón que tenía que atender asuntos labores y familiares. Fue así como, en oficio 3100.234-2014020581 de 8 de agosto de 2014, el Director de Talento Humano autorizó la prolongación del término, entre el 12 y el 21 de agosto de 2014, para materializar la reubicación. 4.

No obstante lo anterior, mediante Resolución No. 04253 de 8 de agosto de 2014, el Director General de la Aeronáutica Civil declaró insubsistente el nombramiento de MARULANDA HINCAPIÉ, en el cargo de Asesor Aeronáutico Grado 40 del aeropuerto de Pereira. 5. Bajo estos presupuestos, JORGE IVÁN MARULANDA HINCAPIÉ demanda el amparo de sus derechos fundamentales porque al proferir la Resolución No. 04253 de 8 de agosto de 2014 (declaratoria de insubsistencia), el Director de la Aeronáutica Civil incurrió en "desviación del poder, abuso del mismo, en arbitrariedad y desconocimiento de la seguridad jurídica y en abuso del derecho y de la facultad discrecional para declarar la insubsistencia de mi cargo de libre nombramiento y remoción".

(…) 6. El actor solicita se ordene a la Aeronáutica Civil suspenda los efectos de la Resolución No. 04253 de 8 de agosto de 2014, proferida por el Director General de la Aeronáutica Civil, mediante la cual lo declara insubsistente; y se disponga su reintegro al cargo que venía desempeñando. Además, pide se le reconozcan los salarios y prestaciones que dejó de percibir durante el período que ha estado desvinculado de su cargo, incluida la seguridad social.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que el actor tiene la oportunidad de acudir ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, para exponer los motivos por los que considera que no debieron ordenar su desvinculación del cargo de Asesor Aeronáutico del Aeropuerto de Pereira. LA IMPUGNACIÓN Jorge Iván Marulanda Hincapié reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para restablecer sus garantías fundamentales, máxime cuando se observa que dicho mecanismo de defensa requiere la realización de una audiencia de conciliación «dentro de los cuatro meses subsiguientes al acto administrativo censurado y hecho esto sí acudir para ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de la respectiva Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho».

Precisó que el acto administrativo que lo declaró insubsistente data del 6 de agosto de 2014, razón por la que «los cuatro meses para convocar a conciliación a las entidades accionadas a la fecha de presentación de la acción de tutela ya había trascurrido, por lo tanto el acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa sería ineficaz».

Resaltó que acudió al este trámite con el fin de contrarrestar la trasgresión de sus derechos fundamentales cometida por parte de un ente estatal que emitió una determinación arbitraria en la que fue declarado insubsistente, lo cual afecta su bienestar y el de su familia. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos al trabajo, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social del interesado, por haber sido declarado insubsistente del cargo que venía desempeñando como Asesor Aeronáutico del Aeropuerto de Pereira.

Para resolver, verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En esta ocasión se advierte que el peticionario se encuentra inconforme con la emisión de la Resolución No. 04253 del 8 de agosto de 2014, mediante la cual el Director General de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, lo declaró insubsistente del cargo de Asesor Aeronáutico Grado 40 del Aeropuerto de Pereira. Al respecto, se observa que sus reparos bien pudo proponerlos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso.

Con ello, desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige.

Por lo tanto, es improcedente. Ahora, contrario a lo señalado por el accionante, la referida acción si era el mecanismo idóneo para exponer los reparos que se tenían frente al acto administrativo expedido por la Aeronáutica Civil, con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

Finalmente, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio irremediable permita la intervención inmediata del juez de tutela. Al respecto, en sentencia T-823/99 dijo: (…) Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). Lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el amparo no procede.

Por las razones expuestas, se ratificará el fallo. La Corte Suprema de Justicia, ala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.

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