República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 78.591 Walditrudis Alegría Cabezas y otras CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP3664-2015 Radicación N° 78.591 (Aprobado Acta No. 111) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Walditrudis Alegría Cabezas, Ingrid Mildred Tello Landázuri y María Enriqueta Viveros Rojas frente a la sentencia proferida el 30 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual les negó la tutela interpuesta contra el Ministerio de Educación, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y la Alcaldía de Tumaco, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la educación y a la igualdad.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Ponen de manifiesto los actores que el 2 de octubre de 2012 la CNSC publicó el Acuerdo 291 mediante el cual se dio apertura a la Convocatoria 247 de 2012, a fin de proveer las vacantes de directivos docentes, docentes de preescolar, básica, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales, que presten sus servicios a población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera, en el municipio de San Andrés de Tumaco.
Indican que el 4 de marzo de 2013 la CNSC recibió una comunicación de la Secretaría de Educación de San Andrés de Tumaco a través de la cual se reportaron 1060 empleos en provisionalidad de docentes y directivos docentes, así, el número registrado incrementó dos vacantes en comparación con las reportadas en agosto de 2012, razón por la cual fue necesario modificar el Art. 8o del Acuerdo 291 de 2012, cambio que se surtió sin analizar la situación laboral de cada uno de los docentes vinculados en provisionalidad, ni el tiempo de servicio, ni tampoco que están próximos a jubilarse.
Critican que aunque no existió consulta previa con las comunidades negras y raizales de Tumaco, en lo referente al concurso etnoeducativo, se prosiguió con el proceso de selección, obligando a que muchos docentes presentaran una evaluación que no atendía a las características propias de la población afrocolombiana, desconociendo así y de manera flagrante la existencia de más de 150 docentes "prepensionados", a quienes les falta 3 y 4 años para pensionarse, quienes de hecho deberían estar nombrados en propiedad, que no convocados a participar del concurso, máxime cuando su situación laboral aún no se ha resuelto.
Así las cosas, demanda la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, consulta previa, igualdad de condiciones y trabajo, con el fin de ordenar la suspensión del concurso de méritos para docentes y directivos docentes de San Andrés de Tumaco, hasta tanto se revise la situación particular de cada docente vinculado en provisionalidad, a renglón seguido, solicitan que la Alcaldía de Tumaco y la CNSC envíen información actualizada sobre la situación docente y consecuentemente se exija al MEN, el Ministerio del Interior y al Ministerio de Trabajo reunirse en audiencia pública con la presencia de la comunidad educativa de Tumaco, en aras de discutir la problemática actual con el fin de lograr una solución pacífica.
A su turno, requieren también que el municipio de San Andrés de Tumaco nombre en propiedad en la planta de cargo global de docentes, a los accionantes, quienes actualmente ocupan cargos en provisionalidad, en aras de reivindicar y reparar sus derechos fundamentales. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo al considerar que las accionantes cuentan con la posibilidad de cuestionar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el acto general, impersonal y abstracto que considera atentatorio de sus garantías.
Señaló que la Comisión Nacional del Servicio Civil atendió de manera previa los parámetros que exigen la ley y la Constitución para la apertura del concurso de méritos para docentes del sector de la etnoeducación, razón por la que descartó que fueran vulnerados los derechos fundamentales de la población étnica a la que las peticionarias señalaron pertenecer, pues además de lo anterior, los Acuerdos Marco de la Convocatoria examinaron la población destino del concurso de méritos, los presupuestos con base en los cuales se desarrollaría el proceso de selección y la posibilidad de reclamar frente a los resultados obtenidos.
Del mismo modo, la situación de provisionalidad que ostentan frente a los cargos que desempeñan como docentes, no puede ir en desmedro de quienes obtienen el empleo atendiendo al mérito como factor de nombramiento, cuestión ya decantada por la jurisprudencia constitucional. Señaló que las actoras desconocieron el principio de inmediatez, al promover el presente amparo luego de haber trascurrido cerca de dos años desde que se realizó la Convocatoria 247 de 2012.
LA IMPUGNACIÓN Walditrudis Alegría Cabezas, Ingrid Mildred Tello Landázuri y María Enriqueta Viveros Rojas, reiteraron los planteamientos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las instituciones accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, al trabajo, a la educación y a la igualdad de las interesadas, dentro de la Convocatoria 247 de 2012.
Para resolver, previamente verificará si se satisfacen los principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad e inmediatez 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que esta acción tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquel para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el caso bajo estudio, se observa que razón le asistió al A quo, cuando señaló que el motivo fundamental para negar el amparo es la indebida selección del mecanismo constitucional para plantear la discusión, como quiera que la vía para censurar las reglas del concurso de méritos que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil no es otra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T-1110/03, dijo: (…) la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
De manera que la legítima autoridad llamada por ley a conocer de los planteamientos hechos por el demandante y sus expectativas, es el juez de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad que da cuenta el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Nótese que al interior de dicho trámite, las actoras cuentan con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que señala como vulnerador de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y siguientes de referida normatividad y que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Esa medida está precisamente contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. De ahí que, no resulte acertada la afirmación de las accionantes en cuanto a que la tutela es el mecanismo idóneo, por su eficacia, para la salvaguarda de los derechos presuntamente conculcados.
Es así como, el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora en el presente amparo, pues la parte activa del proceso constitucional conserva sus prerrogativas laborales, al estar devengando una asignación mensual como docentes en el municipio de Tumaco, con lo cual su mínimo vital y su derecho al trabajo se encuentran garantizados.
Así las cosas, esta Sala se encuentra relevada de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos. 2.3. De igual forma, a pesar de que no existe un término de caducidad establecido para ejercerla, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga y manifieste al juez constitucional en forma inmediata o rápidamente.
Conforme a lo anterior, se observa que desde la fecha en que la CNSC publicó la Convocatoria No. 247 de 2012, hasta cuando se presenta la demanda -19 de enero de 2015-, trascurrió más de dos (2) años, lo cual es contrario al principio de inmediatez. 2.4. Adicionalmente, la Corte considera que contrario a lo manifestado por las quejosas, la CNSC agotó en debida forma el mecanismo de la consulta previa con la comunidad negra del municipio de San Andrés de Tumaco.
En los considerandos del Acuerdo 291 de 2012, se indicó: (…) En el marco de las normas constitucionales, legales y reglamentos citados, se avanzó en un proceso de consulta con representantes de las Comunidades Afrocolombianas Negras, Raizales y Palenqueras, miembros de la Comisión Pedagógica Nacional para Comunidades Negras – CPN, quienes delegaron en una Subcomisión, proceso que permitió llegar a acuerdos básicos para realizar el concurso de etnoeducadores que ejerzan sus empleos en estas comunidades, los cuales se toman en cuenta en el presente Acuerdo de convocatoria.
Allí se consignaron además, las reuniones adelantadas con los representantes de las comunidades étnicas, y los acuerdos a los cuales llegaron para la emisión del citado acto administrativo, cumpliéndose entonces a cabalidad el agotamiento previo de la consulta previa con las comunidades involucradas, cuestión que, frente a este aspecto, también descarta la vulneración de las garantías fundamentales de las accionantes.
Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que las actoras hayan sido discriminadas por las instituciones accionadas, frente a otras personas. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Folio 1304 del cuaderno original No. 2.
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