República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 78541 Martha Rivera Olivares CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP3651-2015 Radicación n° 78541 Acta No. 111 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo del 11 de febrero de 2015 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante el cual negó por improcedente la acción de tutela elevada por MARTHA RIVERA OLIVARES, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Manifiesta la accionante que se presentó a la convocatoria Nº 276 de 2013, para el cargo denominado “Profesional Universitario Código 219”, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), junto a su contratista Universidad de Medellín (UDEM), mediante Acuerdo Nº 543 de Octubre 02 de 2013, para promover (sic) de manera definitiva 10 vacantes de carrera administrativa en la Contraloría del Departamento de Norte de Santander.
Explica la actora, que todo aspirante a estos cargos además de cumplir con los requisitos mínimos de estudio y experiencia, debe superar un filtro que es la prueba de conocimientos funcionales, la cual es aprobada con 60 puntos y si la anterior etapa es superada, se procede a calificar la prueba comportamental cuyo puntaje máximo es de 100 puntos, para finalmente hacer la “valoración de antecedentes” cuyo puntaje máximo también es de 100 puntos.
Dice entonces, que el 19 de octubre de 2014 presentó las pruebas funcionales y comportamentales, las cuales tuvieron un puntaje de 72,69 y 56,64 respectivamente. Posteriormente, el 12 de diciembre fue publicado por la Universidad de Medellín, el puntaje de la valoración de antecedentes, en el cual obtuvo como resultado 28,40 puntos, con lo cual, no estuvo de acuerdo ya que no se tuvo en cuenta el Acuerdo Nº 453 del 2 de Octubre de 2013, expedido por la CNSC y por el cual se realizó la convocatoria a los empleos vacantes de carrera administrativa en la Contraloría del Departamento de Norte de Santander.
Es por esa razón que realizó una reclamación en términos de ley a la CNSC argumentando y solicitando lo siguiente: “Soy profesional en administración de empresas, como se demuestra en el cargue de documentos que hice para concursar y de acuerdo a los criterios de evaluación de este factor. Este título (sic) se le asignaron 8 puntos, y en mi caso mi nota fue de 0.0 el cargo al cual aspiro según la oferta de empleo no requiere de experiencia mínima por lo que no se deben descontar los años de experiencia en este caso, según los criterios de evaluación dados, por consiguiente cuento con ocho años de experiencia profesional certificada.
Por lo anterior solicito se revisen de nuevo estos dos factores”. Respondiéndole la Comisión Nacional de Servicio Civil a la anterior reclamación, que según los documentos aportados, efectivamente se cumplió con el requisito mínimo, el cual es ser portador de título universitario de Administración de empresas, lo que no genera puntaje adicional.
Pero, que con respecto a la valoración de antecedentes, el artículo 35 de los Acuerdos 433 a 491 de 2013, establece que: “La prueba de análisis de antecedentes tiene por objeto la valoración de la formación, la experiencia acreditada por el aspirante y que excedan los requisitos mínimos exigidos para el empleo…”, y que por esta razón no se tuvo en cuenta el certificado de docencia que aportó la accionante, ya que no se encuentra contemplada, ni definida en el artículo 37 de los Acuerdos 433 a 491 de 2013.
Con respecto a esta respuesta, la accionante adujo, que no se tuvieron en cuenta los factores plasmados en el artículo 39 del acuerdo Nº 453 del 2 de octubre de 2013, ya que no se puntuó de manera correcta su experiencia profesional, su educación formal ni su educación para el trabajo. Manifiesta también, que de sus 8 años de experiencia sólo fueron validados 5 de ellos, con el cual no está de acuerdo ya que ella trabajó como docente en el Colegio “Patios Centro # 2” del municipio de Los Patios en el área empresarial.
Concluyó manifestando, que teniendo en cuenta los factores dados por el artículo 38 del Acuerdo Nº 453 del 2 de octubre de 2013, le correspondería un puntaje aproximadamente de 54 puntos en su valoración de antecedentes y no de 28,40 puntos como lo público la Universidad de Medellín. Por todo lo anterior y según ella para evitar un perjuicio irremediable, solicitó: 1.
Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, 2. Ordenar a las partes accionadas, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín, puntuar de manera correcta su experiencia profesional, educación formal y educación para el desarrollo. 3. Incluir en su experiencia profesional, lo relacionado con la docencia, que son tres años en el magisterio. 4.
Que la puntuación sea bajo los parámetros dados por el Acuerdo Nº 453 del 2 de octubre de 2013.”
2. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta negó por improcedente la acción de amparo elevada, bajo los siguientes argumentos: 1. La accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para propender por sus derechos, que no son otros que demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa, la decisión de excluirla del proceso concursal, de suerte que no se observa en este caso el carácter residual y subsidiario de la tutela, que en consecuencia deviene improcedente. 2.
La quejosa tampoco acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, grave e inmediato, como que no se avizora una violación de su mínimo vital u otra garantía fundamental. 3. IMPUGNACIÓN La demandante impugnó el fallo y deprecó su revocatoria para que en su lugar se tutelen los derechos invocados. Sus razones son las siguientes: 1. El perjuicio irremediable alegado deriva de las fases del proceso concursal y los tiempos que demanda adelantar las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, en el entendido que mientras se surte el proceso respectivo ya se habrá conformado la lista de elegibles y entonces, en atención al bajo y errado puntaje que se le otorgó en la valoración de antecedentes, no contará ya con ninguna posibilidad de quedar incluida dentro de la misma. 2.
Dicha situación transgrede sus derechos al mínimo vital y trabajo, como quiera que se trata de una mujer de 49 años de edad, cuya vinculación a un trabajo es de por sí difícil, que se encuentra desempleada desde hace 3 años. Así, el mínimo puntaje que le fue asignado y que produjo su exclusión del concurso le impide acceder a un cargo de carrera administrativa. 3.
Por ende la tutela es procedente en su caso, al igual que en otras interpuestas por otros concursantes en contra de la CNSC en el marco del concurso en cuestión, que han prosperado. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a través del cual despachó desfavorablemente la acción de amparo invocada por MARTHA RIVERA OLIVARES. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio, en el cual la parte actora cuestiona el resultado que le fue asignado en la valoración de antecedentes dentro del concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para ocupar cargos dentro de la Contraloría Departamental de Norte de Santander; de conformidad con los presupuestos previstos en el Acuerdo No. 453 de octubre de 2013 que desarrolló la Convocatoria 276 del mismo año, de entrada habrá de decirse que se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto y, por consiguiente, ajenos a la órbita del juez constitucional, independientemente de la legitimidad que les pueda asistir en la reclamación. 3.1.
En efecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 4 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto...”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora al interior del paginario, según se verá más adelante. 3.2.
Refulge evidente que equivocó la peticionaria la ruta para ventilar su inconformidad, ya que resulta claro que el camino al cual debe concurrir no es otro diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa para exponer ante ella, los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo. Lo anterior por cuanto no es de recibo que, tras pretextar la violación a derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.3.
Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, que para el caso particular lo es la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda. 3.4.
Dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial se ofrece eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión y obtener la conjuración de los efectos que se consideran lesivos, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional según lo aduce la parte actora, al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional en sentencia CC SU- 037 de 2009: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”.
Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.
El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: " resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.
Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó: “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 3.5.
En ese orden de ideas, descartado queda el alegado perjuicio irremediable derivado del hecho que el concurso de méritos continua su curso, así como tampoco se avizora una apremiante situación ante la supuesta violación del derecho a acceder al empleo público, toda vez que en modo alguno se le impidió a la actora acceder a la convocatoria, siendo distinto que su exclusión haya obedecido al incumplimiento de los requisitos previamente establecidos, aspecto que puede controvertir a través de otros medios de defensa según lo ya expuesto. 4.
Igualmente se advierte estructurada dicha apremiante situación a partir de la supuesta vulneración de los derechos al mínimo vital y al trabajo, pues frente al proceso concursal a la actora tan solo le asiste una expectativa y no puede hablarse de derecho adquirido alguno, de suerte que mal puede hacer depender dichas garantías de un cargo público que nunca ha ostentado y obtenido con arreglo a las normas que consagran y regulan la carrera administrativa. 5.
Por manera que, deviene clara la improcedencia de la petición de amparo en este caso, máxime, que no persuade la solicitud de la censora para que se acoja el criterio de otras autoridades que en sede de tutela han concedido la tutela de los derechos de personas en circunstancias similares aquí ventiladas, toda vez que dichas decisiones únicamente surten efectos inter partes y no necesariamente los mismos se hacen extensivos al suyo.
En síntesis, al no advertirse perjuicio irremediable alguno, es claro que la libelista debe hacer uso de los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico le confiere para cuestionar los derroteros del concurso público de méritos al cual decidió someterse y la decisión de excluirla del mismo, lo cual no puede pretender hacer por intermedio de la petición de amparo cuya consagración la hizo el constituyente para preservar derechos de rango constitucional y no para ventilar controversias legales como la aquí propuesta.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. PAGE 13