República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 72.465 Jorge Fernando Reyes Peña CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP3647-2014 Radicación N° 72.465 (Aprobado Acta No. 82) Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).
ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Jorge Fernando Reyes Peña frente a la decisión proferida el 10 de febrero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra el Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE-, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 15 de agosto de 2013 la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento Administrativo de Estadística –DANE- ordenó suspender por 3 meses a Jorge Fernando Reyes Peña, quien se desempeñaba para el momento de los hechos como Director Territorial 0042-13 de la sede de Bogotá D.C. 1.2.
Contra esa determinación la apoderada judicial del investigado interpuso recurso de apelación y el 3 de octubre siguiente el Director del DANE la confirmó. 1.3. Mediante Resolución No. 2085 del 4 de diciembre del mismo año el mencionado funcionario ordenó ejecutar la sanción e indicó que: «Como quiera que el sancionado ya no es funcionario de la entidad, la Coordinación de Gestión Humana de la misma, deberá indagar si el señor Jorge Fernando Reyes Peña, (…) se desempeña como servidor público en otra entidad del Estado a fin de que ésta cumpla con la ejecución de la suspensión impuesta.
En caso contrario, procederá a convertir el término de suspensión de tres (3) meses, en multa, teniendo en cuenta el sueldo devengado por el funcionario para la época de los hechos, sIn perjuicio de la inhabilidad especial, de conformidad con el inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002». 1.4. Reyes Peña presentó tutela en contra del Director del DANE por la vulneración de su derecho al debido proceso, por ordenar el cumplimiento de la sanción disciplinaria impuesta en su contra mediante el pago de una multa.
Adujo que en la Resolución No. 2085 de 2013 se hizo alusión a la ejecución de la sanción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, sin embargo, el precepto 44 ejúsdem no contempla ninguna penalidad pecuniaria, por lo que el primer canon no puede ser aplicado ya que en los fallos no se estableció que la suspensión se convirtiera en multa.
Solicitó dejar sin efecto la referida determinación. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo al considerar que la tutela no es el instrumento adecuado para entrar a discutir la legalidad de los actos administrativos expedidos por la DANE, ya que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que se debe pronunciar sobre los mismos.
LA IMPUGNACIÓN El accionante reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es una instancia compleja que le puede causar un grave perjuicio, como el posible embargo de sus bienes, lo cual afecta el sustento de su familia. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa y al mínimo vital del interesado, por ordenar el cumplimiento de la sanción disciplinaria impuesta en su contra mediante el pago de una multa.
Para resolver, verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, razón le asistió al Tribunal Superior de Bucaramanga, cuando indicó que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo en el que la DANE ordenó el cumplimiento de la sanción disciplinaria con el pago de una multa, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad de la resolución No. 2085 de 2013 mediante la cual el Director del DANE ordenó el cumplimiento de la sanción disciplinaria con el pago de una multa y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Finalmente, tampoco la tutela pude ser concedida como mecanismo transitorio, pues no se acreditó por el actor una situación extrema que desplace los mecanismos de defensa judicial ordinarios reseñados. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo enrique malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 14 a 29 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 30 a 50 ibídem. � Cfr. Folios 51 y 52 ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.
CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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