CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 78742 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP3646-2015 Radicación N ° 78742 Aprobado acta N° 113 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015).

V I S T O S La Sala decide en primera instancia, la acción de tutela promovida por el apoderado del ciudadano MAURICIO CALDERON ZAMBRANO contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a raíz de la presunta vulneración de los derechos fundamentales al interior del proceso penal que actualmente se adelanta en su contra. Fueron vinculados el Juzgado 7º Penal Municipal, Fiscalía del Conocimiento, víctima y demás intervinientes en el asunto.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, en virtud de los hechos ocurridos el 10 de enero de 2014, en la cicloruta de la ciudadela El Porvenir de esta ciudad, a MAURICIO CALDERON ZAMBRANO le fue imputado en calidad de coautor el delito de hurto calificado y agravado, el que no fue aceptado. Así mismo se le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria.

Después de presentada la acusación y previó a iniciar la audiencia preparatoria en el Juzgado 7º Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad, se allegó preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el imputado en el que se acordaba aceptar la imputación a cambio de la degradación del modo de participación de autor a cómplice como único beneficio, negociación que una vez aprobada por el Juez de Conocimiento impartió sentencia condenatoria el 29 de julio de 2014, en la cual negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Recurrida la decisión por el defensor del accionante, en lo que corresponde al subrogado penal, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 22 de septiembre de 2014, declaró la nulidad de lo actuado desde la aprobación del preacuerdo, inclusive, al considerar que por la degradación del modo de participación de autor a cómplice se afectó el principio de legalidad respecto de la (i) tipicidad estricta por cuanto las evidencias acreditan que el grado de participación fue como autor y (ii) porque incumple el mandato previsto en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1453 de 2011, el cual establece que el procesado capturado en flagrancia tan sólo se le puede rebajar ¼ parte del beneficio por preacuerdo, en tanto con la complicidad, se le está reconociendo rebaja del 50% de la pena.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En medio del trámite anterior MAURICIO CALDERON ZAMBRANO acude a través de apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso (respeto al precedente jurisprudencial) e igualdad que estima conculcados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por razón de la decisión que declaro la nulidad del preacuerdo.

El apoderado del accionante, en síntesis aduce que la decisión del Tribunal constituye una flagrante vía de hecho, por cuanto está desconociendo el precedente jurisprudencial, a través de la cual, el máximo Tribunal Penal ha venido insistiendo que el juez no puede inmiscuirse en las negociaciones de resorte exclusivo de la Fiscalía, tales como la acusación, los allanamientos y los preacuerdos, en tanto por la disponibilidad que tiene la Fiscalía respecto de la acción penal, puede formular arreglos que permitan la terminación anticipada del proceso, siempre que no se afecten derechos fundamentales lo que obliga al juez, pues de lo contrario se estaría retornando al sistema de la ley 600 de 2000.

Califica de desatinada la decisión del Tribunal, cuando aduce que la Fiscalía no puede degradar el modo de participación, por cuanto está desconociendo la jurisprudencia y la disponibilidad negocial dentro del sistema acusatorio en el que debe predominar la justicia premial, en tanto sin desconocer la calidad de autor, lo pretendido en el preacuerdo es obtener el beneficio que la misma normatividad prevé por aceptar la responsabilidad, y esa fue la fórmula acordada, ya que si de las evidencias se constatará que la participación realmente fue la complicidad, dicha circunstancia tendría que ser modificada por la Fiscalía en respeto de la estricta tipicidad, luego otros podrían ser los términos del preacuerdo.

Aduce igualmente que la providencia desconocido flagrantemente el principio de la reforma en peor y el principio de limitación, en tanto la impugnación estaba encaminada exclusivamente al tema de los subrogados al no presentarse ninguna oposición respecto de las demás consideraciones, luego el Tribunal no tenía por qué pronunciarse de la legalidad del preacuerdo cuando no se presentó censura.

En consecuencia, solicita se deje sin efecto la decisión por medio de la cual fue decretada la nulidad y en su lugar se orden resolver los temas propuestos en la apelación. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso la vinculación de los accionados e intervinientes en el asunto penal, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. Al ofrecer respuesta, el Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Bogotá allega copia de la decisión reprobada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella se dirige contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo promovida por el apoderado de MAURICIO CALDERON ZAMBRANO, se orienta a censurar la decisión adoptada por el Tribunal accionado, a través de la cual decretó la nulidad del preacuerdo suscrito entre el accionante y la Delegada de la Fiscalía General de la Nación, pues considera se están desconociendo los precedentes jurisprudenciales, que de manera pacífica han indicado que el juez no puede inmiscuirse en dicho acto procesal, salvó se trate para salvaguardar derechos fundamentales, que no es el objeto en el asunto.

Sin embargo, no se advierte la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad del amparo, como quiera que la decisión censurada se sustenta en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que le haga perder legitimidad, pues si bien se ha insistido constantemente por esta Corporación, que el Juez de Conocimiento en asuntos de justicia premial no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por la Fiscalía por ser la titular de la acción penal, si tiene el deber de velar por el respeto de las garantías fundamentales (artículo 351 de la Ley 906 de 2004).

La tipificación de la conducta es una atribución que no tiene control judicial, oficioso o rogado, corresponde al Juez verificar la legalidad del preacuerdo o del allanamiento para que no se presenten vicios en el consentimiento o afectación de derechos fundamentales o para que no se pasen por alto los límites fijados en la ley, esto es cuando acumula varios beneficios o se accede a rebajas superiores a las permitidas.

Bajo este panorama, en principio podría indicar que el Tribunal incurrió en defecto procedimental que se erige en una violación al debido proceso por entrometerse en la adecuación típica formulada y negociada dentro del preacuerdo, por cuanto en ningún momento el preacuerdo está desconociendo el grado de participación comunicado en audiencia de imputación como autor y, menos las evidencias o elementos de juicio que el ente acusador pueda tener para demostrar en juicio dicha calidad, por el contrario, en virtud del éxito que podría tener la Fiscalía de someter el asunto al proceso ordinario, el procesado en busca de obtener los beneficios permitidos por la ley, acude a la justicia negociada en la cual decide aceptar su responsabilidad de la conducta imputada a cambio de obtener la disminución del cómplice, luego dicho aspecto no desconoce la tipicidad estricta aducida por el Colegiado.

En tal aspecto, podría indicarse que el Tribunal Superior de Bogotá se apartó de la filosofía que orienta el sistema procesal penal de 2004 e invadió el rol atribuido a la Fiscalía como lo afirma el accionante, ya que al desconocer que el preacuerdo es un acto de parte e imponer su criterio sobre la calificación de la conducta punible, conlleva a que se aparte del principio de imparcialidad que debe gobernar su actuación y asuma un rol que no es de su competencia. No obstante lo anterior, la nulidad igualmente se fundamentó en que al procesado MAURICIO CALDEÓN ZAMBRANO no le indicaron las consecuencias punitivas que generaba el preacuerdo teniendo en cuenta que fue capturado en flagrancia. Al respecto, la autoridad judicial demandada dijo: “… Por este medio se incumple el mandato del parágrafo del artículo 57 de la ley 1453 de 2011, en el cual el procesado capturado en flagrancia sólo se le rebaja ¼ parte del beneficio por el preacuerdo, y mediante la complicidad, de facto, se le está concediendo rebaja del 50% de la pena.” De acuerdo con lo anterior, el Fiscal y Juez de Conocimiento dejaron de advertirle al procesado que al preacordar tendría una reducción de la pena, de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, toda vez que aquél fue capturado en flagrancia. Por tal motivo, resulta razonable que el Tribunal Superior de Bogotá decretara la nulidad de la actuación desde la celebración de dicho acuerdo, inclusive, pues para que ese acto se pudiera legalizar, requería que el accionante tuviera pleno conocimiento de los beneficios punitivos que tendría si llegara a negociar con la Fiscalía, ya que de no hacerlo, vulneraría los derechos fundamentales de aquél, sorprendiéndolo con un quantum punitivo superior al que consideraba que tenía derecho, teniendo en cuenta que fue aprehendido en flagrancia. Aunque que la decisión judicial cuestionada, en efecto, desconoció las normas y la jurisprudencia vigente, las cuales regulan la limitación del juez en ejercicio de la función del control de la terminación del proceso como consecuencia del preacuerdo, lo cierto es que, además de dicho aspecto, para el Tribunal accionado era procedente anular la actuación de la que tenía competencia al estarse concediendo una rebaja superior a la permitida, toda vez que al procesado le dejaron de señalar las consecuencias punitivas que generaba su aceptación de responsabilidad al momento de celebrar dicha negociación, en atención a lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011; lo cual, se insiste, en criterio de la Sala es completamente razonable.

Así, el razonamiento de la segunda instancia no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver y en cambio encuentra pleno respaldo en el principio de legalidad que gobierna el proceso penal. Por tanto, al desatarse el recurso de alzada se agotó la instancia, y no puede utilizarse válidamente la acción de tutela para discutir aspectos procesales que se dirimieron en los términos previstos en el ordenamiento penal.

Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa que el juez ordinario vertió en la resolución del caso concreto, pues en ella se consignaron las razones que dan legitimidad a la misma y sobre las cuales la parte accionante sólo aporta consideraciones personales que si bien respetables, no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de afectar los mismos, al punto de derruir la doble presunción de legalidad y acierto que a tal proveído es inherente, razón por la cual el amparo demandado es improcedente.

Para finalizar, dígase que el proceso contra MAURICIO CALDERÓN ZAMBRANO aún sigue en curso, según la información aportada a la acción de tutela, y es allí donde el procesado debe ventilar las controversias que puedan surgir alrededor de las actuaciones o decisiones de los funcionarios judiciales, en las oportunidades y en la forma que el mismo procedimiento establece, no en los terrenos de la tutela, pues este instrumento no constituye una instancia adicional al proceso, ni un mecanismo alterno al que pueda acudirse cada vez que una actuación no consulte los intereses de la parte, o su criterio en torno a un determinado punto.

De modo que es al interior de la actuación penal que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus intereses que afirma quebrantados, como en efecto tiene a su alcance la apelación frente a la sentencia proferida o el recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

Por manera que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual su efecto es transitorio, circunstancia que ciertamente no ha sido acreditada en el presente caso.

En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el apoderado del ciudadano MAURICIO CALDERÓN ZAMBRANO, se denegarán. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el apoderado del señor MAURICIO CALDERÓN ZAMBRANO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHJO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CSJ SP, 6 feb. 2013, rad. 39892, CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 37.951 y SP13939-2014 PAGE 13