Radicación n.˚ 97135 Tutela 2ª Instancia DIEGO AUGUSTO ÑAÑEZ TOVAR PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP3617-2018 Radicación No.: 97135 Acta No. 89 Bogotá. D.C., trece (13) de marzo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por DIEGO AUGUSTO NÁÑEZ TOVAR, contra el fallo proferido el 19 de enero de 2018 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra los JUZGADOS 2º DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de la misma ciudad y 1º PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: Diego Augusto Ñañez Tovar, actuando en nombre propio, acciona por vía de tutela en contra de los despachos judiciales mencionados, por considerar presuntamente vulnerados sus derechos fundamentales al "debido proceso, dignidad humana y a la igualdad", con fundamento en los siguientes hechos que se sintetizan así: 1.

El actor solicitó la libertad condicional al Juez Segundo de Ejecución de Penas de Florencia, con fundamento en lo reglado en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, al cumplir los requisitos para acceder al beneficio; sin embargo, mediante auto del 9 de febrero del 2017, el despacho negó la petición al estar condenado por un delito sexual contra menor de edad que excluye la concesión del subrogado. 2.

Manifiesta el actor que frente a la anterior decisión no interpuso los recursos ordinarios, por tal motivo, presenta una nueva petición de libertad condicional ante el Juzgado 2 de E.P.M.S; siendo ésta resuelta el día 9 de agosto de 2017, mediante providencia N° 760, donde se decide "Estarse a lo resuelto en auto interlocutorio N" 080 del 9 de febrero de 2017, en lo que respecta a la solicitud de libertad condicional." 3.

Ante la negativa, el actor interpuso en término recurso de apelación, sustentando que: "desde el punto de vista objetivo se había cumplido con los requisitos para obtener la libertad condicional, la Ley 1709 de 2014 parágrafo 1º del Art. 68 A. Modificado, Art 32. Hace una excepción en las exclusiones de los delitos y permite que la libertad condicional se aplique en los delitos contra la libertad Sexual en los menores" (trascripción textual de los hechos), además, señala que: "este último artículo deroga todas aquellas disposiciones que le sean contrarias, siendo así la ley posterior que marca la derogatoria del artículo 199 de la ley 1098 de 2006". 4.

El Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C, el día 4 de octubre de 2017, confirma la decisión proferida por el Juzgado 2 de E.P.M.S de la ciudad de Florencia, por medio de la cual negó el beneficio de libertad condicional, considerando que no surge contradicción o incompatibilidad normativa en el caso particular, y por tanto, es claro que el artículo 199 de la ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por la ley 1709 de 2014. 5.

Indica el accionante que el Juzgado antes referido resolvió de manera negativa su recurso de apelación, vulnerando así su derecho fundamental al debido proceso, por no aplicar la derogación tácita a las leyes que contrarían lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 1709 de 2014, igualmente señala que se desconoció el derecho a la resocialización y al principio de "non reformatio in pejus". 6.

Por último, manifiesta que se debe dar aplicación al derecho de igualdad, por considerar que la decisión adoptada el 25 de febrero de 2014 por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Manizales, frente al caso del señor Bernardo Valencia Román, se ajusta a su situación particular, como quiera que en dicha providencia se derogó el numeral 5 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, concedió el subrogado penal de la libertad condicional del art. 64 modificado artículo 30 Ibídem.

PRETENSIONES Solicita el accionante, que le sean tutelados los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia: 1. Dejar sin efecto las providencias de fecha 9 de febrero y 9 de agosto del 2017, proferidas por el Juzgado 2 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia, donde niegan la solicitud de libertad condicional, igualmente, el proveído de fecha 4 de octubre del 2017, expedido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad de Bogotá de D.C, en el que confirma la decisión de primera instancia. 2.

Se ordene la derogación tácita del artículo 199 numeral 5 de Ley 1098 de 2006, por la de la Ley 1709 de 2014, articulo 68 A modificado, art. 32 párrafo 1, respecto a la libertad condicional. 3. Que el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia, Caquetá, realice un nuevo análisis sobre su libertad condicional, para que sea concedido el precitado beneficio.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia negó el amparo invocado. En sustento de ello, señaló que las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas, mediante las cuales se negó al sentenciado ÑAÑEZ TOVAR la concesión del beneficio de la libertad condicional, no fueron producto de un análisis caprichoso, arbitrario o carente de fundamento.

Por el contrario, afirmó, están sustentadas en una interpretación coherente y estructurada de las normas y la jurisprudencia aplicables al caso concreto. Por ello, avaló como razonables las determinaciones proferidas por los Juzgados 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia y 1º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y dijo que éstas eran inmodificables por vía de tutela, teniendo en cuenta el carácter residual y subsidiario de este mecanismo constitucional.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior el accionante lo impugnó. Aseveró que la primera instancia se equivocó al resolver el asunto puesto a su consideración toda vez que las providencias censuradas configuran vías de hecho por defectos fáctico y sustantivo pues, como quiera que la Ley 1098 de 2006 fue modificada por la Ley 1709 de 2014, la prohibición legal que consagraba la primera de ellas ya no resulta aplicable.

Aunado a lo anterior, dijo, el análisis que realizaron los despachos accionados para negar la concesión del subrogado de la libertad condicional vulnera el principio de non bis in ídem, dado que «hace dos valoraciones de conducta, por una parte la Ley del Código de la Infancia y adolescencia y por otra parte la gravedad de la conducta valorada en la sentencia condenatoria».

Por último, agregó, la negativa de los juzgados accionados configura una flagrante violación del derecho a la igualdad, ya que, en un caso similar al suyo, otro juez de ejecución de penas sí otorgó la libertad condicional. En tal virtud, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones invocadas en el escrito de demanda inicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo que dictó la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia. 2. Para resolver el asunto que concita la atención de la Sala, es preciso recordar, en primer término, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales.

En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando superado el filtro de verificación de los requisitos generales, se configure al menos uno de los defectos específicos antes mencionados. 3.

Análisis del caso concreto. En el presente asunto, DIEGO AUGUSTO ÑAÑEZ TOVAR solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, en razón a que, según su dicho, los Juzgados 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia y 1º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, incurrieron en vías de hecho al negarle la concesión del beneficio de la libertad condicional.

Lo anterior, afirma, porque esas providencias se basan en la aplicación de una prohibición legal (artículo 199 de la Ley 1098 de 2006) que fue derogada tácitamente por la Ley 1709 de 2014. Sin embargo, consultados los elementos de convicción aportados al expediente, encuentra la Corte que los juzgados demandados analizaron en debida forma los criterios vigentes en orden a valorar la procedencia del subrogado de la libertad condicional reclamado por el actor.

Precisaron, en ese sentido, que debía aplicarse el contenido del artículo 199, numeral 5º de la Ley 1098 de 2006, que de manera expresa prohíbe la concesión de la libertad condicional para quienes hayan sido condenados por conductas lesivas de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Ese punto fue expuesto por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá en la providencia cuestionada, así: (…) frente a la coexistencia del Código de Infancia y Adolescencia junto con la Ley 1709 de 2014, debe precisarse que esta última lo que hace es introducir una serie de reformas a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, así como al Penitenciario y Carcelario y se ha alegado que dicha ley en su artículo 107 dispone que esta normatividad deroga todas aquellas disposiciones que le sean contrarias.

Empero, de todo lo anterior es palpable que no existe contradicción entre dichas normas, pues, para llegar a predicarse tal defecto, ambos preceptos legales deberían regular un mismo evento, situación que evidentemente no se cumple en este caso, como quiera que las normas que reformaron el Código Penal en lo relativo a la libertad condicional, en específico los artículos 30 y 32 parágrafo 1o de la Ley 1709, regulan lo atinente a la concesión de la libertad condicional de manera general, es decir, sin circunstancias especiales contempladas por el legislador para negar tal prerrogativa.

Nótese por otra parte que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, trata específicamente sobre delitos como el que fuera objeto de juicio en este caso y por el cual fue condenado DIEGO AUGUSTO ÑAÑEZ TOVAR, que por atentar contra menores de edad, el legislador en su libertad de configuración normativa y con fundamento en la prevalencia de los derechos de los niños, decidió brindar un mayor ámbito de protección a éstos, imponiendo entre otras medidas, prohibiciones para acceder a beneficios de quienes han incurrido en conductas punibles contra niños, niñas y adolescentes.

Quiere decir lo anterior que la naturaleza de la norma contenida en la Ley 1098 difiere de la reforma instituida por medio de la Ley 1709 de 2014; recuérdese que esta última viene diseñada para reformar las situaciones regulares en la legislación penal, mientras que la primera ha sido introducida en el ordenamiento jurídico como protección especial a una parte de la población, que conforme a la constitución y el bloque de constitucionalidad, se le reconoce un interés superior y una prevalencia en sus derechos.

Se concluye entonces que no surge contradicción o incompatibilidad normativa en este caso y por tanto, es claro que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por la Ley 1709 de 2014. (Destaca la Sala). Es válida y mantiene vigencia la norma con base en la cual los funcionarios demandados le negaron al accionante la libertad condicional (artículo 199 – 5 de la Ley 1098 de 2006), contrario al equivocado criterio que en sede de impugnación pretende exponer.

Esa situación ha sido analizada de manera pacífica por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, particularmente por esta Sala de Tutelas, que en providencias CSJ STP14292 – 2017 y CSJ STP11310 – 2014, entre otras, expuso lo siguiente: … el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues este fenómeno jurídico sólo acontece cuando la disposición nueva no es conciliable con la anterior, lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que la exclusión de beneficios contenida en la última regla, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria – dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales-, dejando incólumes aquellas disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional… Esa tesis refrendó lo expuesto también por esta Sala en providencias CSJ STP8375 – 2014 y CSJ STP13188 – 2014, donde se dijo que: … lo que hizo el legislador en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, fue establecer que la libertad condicional prevista en el artículo 64 del Código Penal, no se encuentra vedada para quienes hubieran sido condenados por los punibles relacionados en el párrafo 2º del artículo 68A del Código Penal, pero sin referirse, en absoluto, a restricciones impuestas de manera expresa por el legislador en disposiciones anteriores, como la contenida en el numeral 5º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que se refiere a delitos contra la vida, la integridad personal, libertad, integridad y formación sexuales o secuestro, cometidos contra menores de edad.

Así las cosas, en el caso objeto de análisis ni siquiera habría lugar a aplicar «las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes» contenidas en la Ley 153 de 1887, pues para que tal disposición normativa cobre vigencia, se debe partir de la premisa de la existencia de una «incongruencia en las leyes, u ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecer el tránsito legal del derecho antiguo a derecho nuevo (…)» y como bien se puede observar, los artículos 199 de la Ley 1098 de 2006 y 32 de la Ley 1709 de 2014, son válida y jurídicamente conciliables, pues uno establece una circunstancia específica que configura la prohibición para acceder a la libertad condicional y el otro, por el contrario, establece un presupuesto de hecho de carácter general, que se contrae a la concesión de la libertad condicional, sin alterar, en absoluto, aquellos casos expresamente exceptuados.

(Destaca la Sala). También la Corte Constitucional se pronunció recientemente al respecto, en sentencia T-265/17, donde indicó que para verificar la procedencia del subrogado de la libertad condicional el juez de control de garantías debe: … revisar si la conducta fue considerada como grave por el legislador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68A del Código Penal y los artículos 26 de la Ley  1121 de 2006, y 1098 de 2006, si esto es posible, deberá verificar el lleno de los requisitos objetivos como lo son el cumplimiento de la pena exigida por la ley y el certificado de buena conducta en el sitio de reclusión exigido en el artículo 64 del Código Penal, lo anterior, teniendo en cuenta la vigencia temporal de las normas que regulan el tema.

(…) Al momento de estudiar los subrogados penales consagrados en la legislación, constituye una orientación para el juez el régimen de excepciones señalado en la ley, en la medida en que estas son un tamiz a efectos de verificar la gravedad de la conducta. Es así como tendrá relevancia las circunstancias y consideraciones efectuadas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean estas favorables o desfavorables al condenado, lo anterior, siguiendo el precedente de la Corporación en cuanto a que debe valorarse la conducta punible.

(Énfasis agregado). Dijo además, en providencia T-718/15 que: Tratándose de casos en que los infantes han sido víctimas de delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, en cuanto a las reglas a aplicar en el tratamiento de los imputados, acusados o condenados por la comisión de la conducta punible, la regulación legal establecida elimina beneficios propios del procedimiento penal v. g. los subrogados penales, la sustitución de la detención preventiva, la sustitución de la ejecución de la pena, la extinción de la acción penal, las rebajas de pena con base en los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, el subrogado penal de libertad condicional ni “otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva”, lo cual guarda consonancia con las disposiciones superiores y los compromisos internacionales, en virtud de los cuales debe primar el interés superior del menor.

(Destaca la Sala). Así pues, no es que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 haya sido derogado por la Ley 1709 de 2014 como equivocadamente afirma NAÑEZ TOVAR en la alzada, con miras a que los funcionarios demandados le otorguen la libertad condicional. Las dos disposiciones coexisten y es preciso que el juez de ejecución de penas verifique la procedencia del subrogado orientándose, en primera medida, en el régimen de excepciones dispuesto, para el caso concreto, en la Ley 1098 de 2006.

Bajo ese raciocinio fue que los funcionarios demandados le negaron a DIEGO AUGUSTO ÑAÑEZ TOVAR la concesión de la libertad condicional. De otra parte, tampoco resulta suficiente para tutelar sus derechos que proponga la supuesta vulneración de la garantía de igualdad, pues como acertadamente se expuso en las decisiones objeto de tutela, el precedente horizontal no es de obligatorio acatamiento para los funcionarios accionados.

Así las cosas, al no evidenciarse que la interpretación efectuada por las autoridades judiciales demandadas sea constitutiva de causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, resulta imperioso confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N°. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho. � «… en el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» C.C. T-343/12. � Fallos C-590/05 y T-332/06. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. � Código Civil.

Artículo 71. “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. “Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. “Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. “La derogación de una ley puede ser total o parcial”. 1 15