Radicado No. 90718 OFELIA BARRERA DUARTE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP3616-2017 Radicación Nº 90718 Acta Nº 82 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante OFELIA BARRERA DUARTE, contra la sentencia de tutela emitida el 8 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, el trabajo y el mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Juzgado 27 Civil Municipal de mencionada ciudad, en actuación que vinculó al ciudadano Smiguer Alberto Mendoza Flórez y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La situación fáctica fue delimitada por el Tribunal a quo en los siguientes términos: Manifestó Ofelia Barrera Duarte que desde el 1º de octubre de 1986 se ha desempeñado laboralmente en la Personería y el Concejo Municipal de Enciso, así como en la Rama Judicial del Poder Público, cargos que han sido ejercido s en provisionalidad, siendo el último de éstos como citadora del Juzgado 27 Civil Municipal de Bucaramanga.
Argumentó que cuenta con la edad de 56 años y cuatro meses, encontrándose por tanto a menos de tres años de acceder a la pensión por vejez, como quiera que el tiempo cotizado no es suficiente para cumplir los requisitos necesarios para hacerse acreedora a dicha prerrogativa, aun cuando afirmó cuenta con la edad necesaria para tal fin. Sostuvo que conforme a los criterios jurisprudenciales y legales, se encuentra en el denominado reten social en la medida que está «próxima a acceder a la pensión de jubilación, a menos de tres años para acceder a ella», advirtiendo asimismo que requiere de la asignación salarial devengada en el cargo que actualmente desempeña para el sustento de su menor hija y de su hogar por cuanto no cuenta con ingresos adicionales a los que recibe como contraprestación de sus servicios en la Rama Judicial.
Arguyó que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante Acuerdo No. CSJSAA17-3162 de 12 de enero de 2017, formuló ante el Juzgado 27 Civil Municipal de Bucaramanga la lista de elegibles para proveer el cargo de citador de dicho Despacho Judicial, acto administrativo que en consideración de la accionante, vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna, trabajo y mínimo vital por cuanto desconoce su calidad de prepensionada y por lo tanto de sujeto de especial protección constitucional, acreedora a estabilidad laboral reforzada.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal a quo ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción que le asiste, obteniéndose las siguientes respuestas. 1. El ciudadano Smiguer Alberto Mendoza Flórez, refirió que la accionante no ostenta la calidad de pre-pensionada ni de madre cabeza de familia, por tanto, no podría accederse a sus pretensiones, máxime cuando ni siquiera se observa un perjuicio irremediable ya que no ha tomado posesión del cargo. 2.
La Juez 27 Civil Municipal de Bucaramanga, dijo que la señora Ofelia Barrera Duarte, se desempeña como citadora en provisionalidad del despacho, a partir del 1º de septiembre de 2016, además mediante oficio No. 225 del 27 de enero de 2017 se procedió a comunicarle al señor Smiguer Alberto Mendoza Flórez el contenido del Acuerdo No. CSJSAA17-3162 del 12 de enero de 2017, por medio del cual se formula la lista de elegibles para proveer el cargo de citador, el cual fue aceptado mediante escrito del 3 de febrero de 2017. 3.
El Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, refirió que en el caso de la accionante no se podrían aplicar las normas alusivas al retén social, como quiera que para ello se exige que el retiro del servicio se derive de un proceso de reestructuración administrativa, lo que no ha ocurrido en la Rama Judicial, por el contrario ello se debe a la incorporación de un grupo de servidores que cumplieron unos requisitos y superaron todas las etapas de un concurso de méritos.
De otra parte, señaló que ha sido la misma Corte Constitucional la que ha precisado que los nombramientos en provisionalidad, no pueden generar expectativa de estabilidad laboral, ya que por su naturaleza son nombramientos con carácter eminentemente transitorios, circunstancia conocida por la actora desde su vinculación. En ese contexto, solicitó declarar la improcedencia de la acción. 4.
La Representante Legal Judicial del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., solicitó su desvinculación en la causa por pasiva, en tanto que es ajena a cualquier responsabilidad respecto a la solicitud de la accionante, toda vez que ésta nunca ha laborado para la entidad. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga el 11 de mayo de 2016 negando el amparo solicitado, al considerar que la posible desvinculación de la accionante no se ocasiona en virtud de restructuración de la Rama Judicial sino como consecuencia de un concurso de méritos adelantado por el Consejo Superior de la Judicatura a fin de proveeré cargos de los Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios, no siendo aplicable por tanto la figura del retén social sino de una protección constitucional reforzada ante la presunta proximidad en el cumplimento de los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, los cuales no se acreditaron en tanto que ni siquiera la demandante afirmó cuantas semanas cotizadas tiene, además que cuenta con otros mecanismos de defensa para hacer valer los derechos que considera transgredidos.
LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo la accionante manifestó su voluntad de impugnarlo, insistiendo en la protección de sus derechos fundamentales al ostentar la condición de pre-pensionada y madre cabeza de familia. Cita en extenso jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que en su criterio, ha amparado derechos de personas que tienen tales calidades.
Conforme lo anterior, solicitó la revocatoria del fallo impugnado para que en su lugar se amparen sus derechos fundamentales, en consecuencia, se acceda a sus pretensiones, esto es, se ordene al Juzgado 27 Civil Municipal de Bucaramanga y Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander abstenerse de nombrar en el cargo que desempeña a quien superó el concurso de méritos y se encuentra en lista de elegibles para ello.
CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional. 2. Como en múltiples ocasiones lo ha indicado la Corte, la acción de tutela es una herramienta con la que se busca la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o aún de los particulares, en los casos establecidos por la ley.
Por su carácter excepcional, se exige que su ejercicio sea oportuno y que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial para procurar la salvaguarda de sus derechos. En ese orden, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. En armonía con esos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial», dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que se utilizara como «mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», advirtiendo eso sí que la existencia de esos medios sería apreciada «en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante». 3.
Ahora, los concursos de méritos son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.
Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.
Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso. 4. En este asunto, de entrada se advierte la improcedencia de la solicitud de amparo que realiza la accionante, al no ser el medio idóneo y eficaz para controvertir el Acuerdo No. CSJSAA17-3162 de 12 de enero de 2017 del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander -Sala Administrativa-, «por medio del cual se formula ante el Juzgado 27 Civil Municipal de Bucaramanga la lista de elegibles para proveer el cargo de Citador Juzgado Municipal y/o Equivalentes Grado 3», toda vez que la actora puede acudir a otros instrumentos legales para procurar la defensa de los derechos cuya conculcación alegó, pues para tal fin contempló el organismo la posibilidad de atacar la actuación administrativa en sede judicial.
En efecto, la accionante tiene a su alcance los medios de control ordinarios ante los jueces naturales para cuestionar los actos de la administración mediante los cuales dispuso que el cargo de Citadora Grado 03 del Juzgado 27 Civil Municipal de Bucaramanga que ocupa en provisionalidad, fuera provisto con el Registro de Elegibles conformado mediante el Acuerdo CSJSAA17-3162 de 12 de enero de 2017.
Ello por cuanto es claro que lo pretendido, no es otra cosa que lograr la suspensión del concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera de empleados de Tribunales, Juzgados y Centro de Servicios de Bucaramanga y San Gil, ante la eminente posesión del ciudadano que superó todas y cada una de las etapas establecidas en el mismo y que se encuentra en primer lugar de la lista para el cargo de Citador Grado 03 que actualmente ocupa en provisionalidad y que conllevaría a su desplazamiento, bajo el argumento que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura debe mantenerla en el cargo por ostentar la condición de pre pensionada y madre cabeza de familia.
De manera que si la tutelante no ha agotado todos los recursos ordinarios con los que cuenta, no resulta dable entrar a analizar por medio de la acción constitucional la solución de un litigio que ha de ser dirimido, de manera exclusiva, por el juzgador que está legalmente investido de la competencia para ello. 5. Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario del respectivo trámite no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, pero en ningún momento el amparo se puede entender instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les ha asignado la competencia para resolver controversias como las aquí planteadas, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política. 6.
Aunado a lo anterior, para la Sala es indiscutible que dentro del trámite judicial al que se ha hecho referencia, es posible reclamar la suspensión provisional del acto administrativo considerado lesivo de los derechos del quejoso, según lo contempla el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, medida sobre la cual, desde su consagración en la codificación precedente, se tiene establecido que de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado. 7.
Desde luego que la Sala no desconoce que la jurisprudencia constitucional en relación con los concurso de méritos para acceder a cargos de carrera, ha determinado que existen dos subreglas excepcionales a través de las cuales, el carácter subsidiario de la acción de tutela, no impide su utilización a pesar de la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, las cuales se circunscriben a: i) cuando se ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable y, ii) cuando el medio de defensa es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor[footnoteRef:1]. [1: Ver sentencia ST-319 de 2014] Es pertinente precisar además, que la Corte Constitucional ha aplicado la segunda subregla, únicamente cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el medio de defensa resulta ineficaz para proporcionar una solución rápida e integral y por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar[footnoteRef:2], situación que no se presenta en el asunto sometido a consideración de la Sala, pues de conformidad con la situación fáctica expuesta por la accionante, ni siquiera concursó para el cargo que hoy ocupa en provisionalidad. [2: Sentencias T-175/2010;
T-606/2010; T-169/2011, entre otras.] Quedaría entonces por analizar la primera subregla, esto es el perjuicio de carácter irremediable, el cual ni siquiera se demostró, pues aunque la actora dijo ser madre cabeza de familia, también lo es que no acreditó que su menor hija se encuentre a su exclusivo cargo, ante la ausencia de su progenitor o de otros miembros del núcleo familiar, por el contrario, refirió que el padre de está vive.
Además, la afectación al mínimo vital que autoriza la intervención del juez de tutela, es aquella que se origina en una actuación u omisión injusta, calificativo que no puede predicarse del comportamiento de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, en la medida que el concurso de méritos se ha desarrollado conforme las reglas previamente establecidas.
De otra parte, OFELIA BARRERA DUARTE desde el momento mismo en que se posesionó del cargo, conocía que su nombramiento era en provisionalidad y que en algún momento, se darían por terminados sus servicios luego de surtido el concurso de méritos y encontrarse en firme la lista de elegibles. Y no podría considerarse que se desconoce la protección de la estabilidad laboral reforzada al ser madre cabeza de familia, pues ésta siempre ha estado dirigida a la protección de los derechos de ambas partes solo si existe la posibilidad de mantener en el cargo al empleado provisional, pero en este caso, resulta evidente que ello no es posible, se itera, por el nombramiento en carrera de aquel participante que superó todas las fases del concurso y optó por dicho cargo al ser este de carrera.
Además es tal la incertidumbre en punto de la afectación de las garantías de orden superior con ocasión de la situación expuesta por la actora, en tanto que el procedimiento atinente con el concurso de méritos censurado se ha desarrollado conforme las reglas previamente establecidas; frente a la igualdad cabe señalar que no está demostrado que a otras personas en las mismas condiciones del accionante se les hubiese brindado un trato diferente por parte de las entidades demandadas, y finalmente, no puede sostenerse impedimento al acceso a cargos públicos porque la aspiración a uno de ellos por su parte está indiscutiblemente ligado a la superación de todas las fases del concurso, en el cual no participó. Recordemos que ha sido la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -270 de 1996 – reformada por la Ley 1285 de 2009, en su artículo 130, la que ha determinado cuáles son los cargos de carrera y la forma de provisión de los mismos en el artículo 132.
De igual manera, señala en su artículo 164 que para ejercer cargos de mérito se requiere cumplir con los requisitos exigidos en las disposiciones generales y haber aprobado satisfactoriamente el proceso de selección, los cuales, se reitera, BARRERA DUARTE no cumplió, por tanto, no podría solicitar se le mantenga el cargo en el que provisionalmente ha permanecido por varios años, precisamente por la ausencia del listado de las personas que se cumplieron a cabalidad cada uno de dichos presupuestos. 8.
Ahora bien, la Ley 790 de 2002 creó la figura del retén social, mecanismo que busca evitar la desvinculación laboral de una persona que esté próxima a obtener su pensión. Es aplicable en el caso de las personas que en menos de tres (3) años adquieran el derecho a pensionarse, porque configuraron una confianza legítima en que serían pensionadas a la luz del régimen al cual estaban vinculadas.
Esa es otra condición que invoca la libelista para indicar que sus derechos serán vulnerados con ocasión de su retiro del cargo, pues está próxima a pensionarse y esa circunstancia impide su desvinculación. No obstante, es incorrecto este análisis, porque el retén social aplica en los casos en que una entidad estatal sea suprimida o liquidada.
Dijo la Corte Constitucional que «la primera condición para ser considerado prepensionado o “persona próxima a pensionarse”, es que la entidad donde labora se haya liquidado como consecuencia del PRAP» (SU-897 de 2012), circunstancia que no se presenta en el asunto analizado, pues su desvinculación obedecerá a una causa objetiva, general y legítima, que además no dependió de la liberalidad del nominador accionado, como lo es el nombramiento en propiedad de la persona que ocupó el primer lugar en el concurso de méritos convocado, precisamente para proveer el cargo vacante y que desempeñaba la quejosa, se itera, en provisionalidad.
Además, ni siquiera existe certeza respecto de las semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, pues según escrito presentado por la misma actora, allí se advierte que su historia laboral, presenta, inconsistencias que deberán ser revisadas y valoradas por el Fondo de Pensiones a fin de establecer las semanas que efectivamente han sido cotizadas en el sistema de seguridad social[footnoteRef:3]. [3: Fl. 40-41 C.O. 1] Por tanto, no es el juez de tutela, a través de este mecanismo breve y sumario, la autoridad llamada a pronunciarse sobre un asunto que sin lugar a dudas envuelve un conflicto jurídico, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente al cumplimiento o no de unos requisitos legales para acceder a la pensión de vejez que considera la accionante obtendrá dentro de los 3 años siguientes. 9.
Las razones que se han dejado consignadas se estiman suficientes para concluir, que las peticiones elevadas por el accionante no están llamadas a prosperar, por lo que se confirmará la decisión que por vía de impugnación se ha revisado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16