Rad. 90911 JAVIER WILDEMAR JARAMILLO FORERO, a través de apoderado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP3614-2017 Radicación n.° 90911 (Aprobado Acta No. 82) Bogotá. D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por JAVIER WILDEMAR JARAMILLO FORERO, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 23 de febrero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Fiscalía Ochenta y cinco Seccional, de esa misma ciudad, y el Instituto Nacional de Medicina Legal.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: El aquí accionante pide a esta Sala la protección de los derechos fundamentales a la vida, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por las referidas entidades porque, en síntesis, la Fiscalía no ha avanzado en las labores investigativas en aras de esclarecer la muerte de su hija, pues ha pasado más de un mes y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses no ha rendido el respectivo dictamen pericial en el que determine la causa de su deceso (sic)[footnoteRef:1]. [1: Fl.64] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, denegó el amparo, porque “la conducta de la Fiscalía se ha ceñido a los términos legales y a la naturaleza del asunto, pues, de un lado, tuvo conocimiento de la noticia criminis el 13 de enero del presente año y conforme a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, cuenta con el término de dos años para formular imputación y ordenar el archivo de la indagación; y de otro, conforme a lo establecido en el artículo 287, solamente puede formular imputación una vez obtenga los elementos materiales probatorios que permitan inferir razonablemente que el imputado es autor del delito que se investiga; tarea en la que actualmente se encuentra y por la cual, el 17 de enero del presente año ordenó, entre otras cosas, el informe pericial de necropsia ”[footnoteRef:2]. [2: Fl.65] LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó escrito de impugnación en el cual manifestó que la Fiscalía está en el deber de efectuar la formulación de imputación cuando de los elementos materiales probatorios se pueda inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe del delito que se investiga.

No obstante, aduce, ha pasado más de un mes sin que la Fiscalía presente escrito de acusación y sin que se cuente con el informe médico de medicina legal, que permitiera determinar que la muerte de su hija ocurrió por una negligencia médica. Por último, para apoyar su recurso, citó apartes de la denuncia presentada ante la autoridad accionada, así como algunas normas que regulan la responsabilidad extracontractual, la legitimación para solicitar indemnización y el delito de lesiones personales[footnoteRef:3]. [3: Fls.75-88] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2. Determinación de la vulneración de los derechos a un debido proceso sin dilaciones injustificadas y acceso a la administración de justicia a causa de la mora judicial.

La Corte Constitucional ha señalado que “ quien presenta una demanda, interpone un recurso, formula una impugnación o adelanta cualquier otra actuación dentro de los términos legales, tiene derecho a que se le resuelva del mismo modo, dentro de los términos legales dispuestos para ello.”[footnoteRef:4] Por esta razón, en principio, se ha insistido en que la mora judicial vulnera el derecho al debido proceso, por cuanto no permite una respuesta oportuna y aplaza la realización de la justicia material en el caso concreto. [4: Sentencia T-227 de 2007] Esa misma Corporación ha aclarado que la determinación del plazo razonable en particular, debe tener en consideración básicamente: (i) la complejidad del asunto, (ii) la actividad procesal del interesado, (iii) la conducta de las autoridades judiciales y (iv) el análisis global de procedimiento: Así, la violación del debido proceso derivada de la dilación o mora de la autoridad, depende del carácter injustificado en el incumplimiento de los términos. En este sentido constituye una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, aquella denegación o inobservancia de los términos procesales que se presenten sin causa que las justifiquen o razón que las fundamenten[footnoteRef:5]. [5: Sentencias T-604 de 1995, T- 027 de 2000.

T-1226 de 2001, T-1227 de 2001, T-258 de 2004, T-1249 de 2004, y T- 1154 de 2004, entre otras.] En concordancia, corresponde al juez de tutela examinar, en cada caso concreto, las condiciones específicas del asunto sometido a decisión judicial y evaluar si existe o no una justificación que explique la mora. Así, el incumplimiento de los términos se entiende justificado “(i) cuando es producto de la complejidad del asunto y dentro del proceso se demuestra la diligencia razonable del operador judicial;

(ii) cuando se constatan problemas estructurales en la administración de justicia que generan un exceso de carga laboral o de congestión judicial; o (iii) cuando se acreditan otras circunstancias imprevisibles o ineludibles que impiden la resolución del caso en el plazo previsto en la ley.”[footnoteRef:6] [6: Cfr. Sentencia T-803 de 2012] No toda dilación dentro de las actuaciones procesales puede reputarse vulneradora de derechos fundamentales, por esa razón la acción de tutela no procede automáticamente ante el incumplimiento de los plazos legales, debe acreditarse la falta de diligencia del funcionario judicial a cargo del asunto.[footnoteRef:7] [7: Así lo señaló la Sala en decisiones CSJ STP, 19 marzo 2013, Rad. 65770 y CSJ STP, 9 jul. 2013, Rad. 67.797.] En ese sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de esta Corporación en las sentencias CSJ STP, 5 nov 2002, rad. 12381;

CSJ STP, 18 jul 2006, rad. 26747; CSJ STP, 11 nov 2008, rad. 39148; CSJ STP, 29 jul 2014, rad. 74884; CSJ STP, 12 may 2015, rad. 79584, entre otras, en las cuales denegó la protección constitucional porque, revisado el plenario, se constató que la mora denunciada por los accionantes estaba justificada por razones de congestión judicial, complejidad del asunto o se debía a la inactividad del propio peticionario. 3.

El juez de control de garantías en el proceso penal. Mediante sentencia C-591 de 2014, la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones: «además de lo previsto en otras disposiciones de este código», «y por orden del fiscal», contenidas en el inciso 1º del artículo 88 de la Ley 906 de 2004 con sustento en lo siguiente: En el ámbito del sistema penal acusatorio la función de garante de los derechos fundamentales se ha atribuido al Juez de control de garantías.

Al respecto ha indicado la jurisprudencia de esta Corte que: El artículo 250 de la Constitución establece la cláusula general de competencia del juez de control de garantías para adoptar, a solicitud de la Fiscalía, las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso (Art.250.num.1°); le asigna el control automático sobre las capturas facultativas que excepcionalmente realice la Fiscalía conforme a facultades que otorgue la ley, así como sobre las diligencias de registro, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones que adelante la fiscalía (Art, 250, núm. 1° inciso 3° y num. 2°9).

Así mismo señala que en caso de requerirse “medidas adicionales que implique afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello” (Art. 250 núm. 3°). Así, la creación del Juez de control de garantías o juez de la investigación penal, responde al principio de necesidad efectiva de protección judicial, en razón a que muchas de las medidas procesales que se adoptan en el curso de la investigación penal entran en tensión con el principio de inviolabilidad de determinados derechos fundamentales, los cuales únicamente pueden ser afectados en sede jurisdiccional.

Se trata de una clara vinculación de la investigación a la garantía de los derechos fundamentales tanto del investigado como de la víctima, que fungen así como límites de la investigación. Una formulación coherente con la estructura de un proceso penal de tendencia acusatoria, como el que configura la Ley 906 de 2004, exige que las discusiones relacionadas con la afectación de los derechos fundamentales del imputado, se resuelvan en el ámbito jurisdiccional.

La salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado es función prioritaria adscrita al juez de control de garantías. Así, toda actuación que involucre afectación de derechos fundamentales demanda para su legalización o convalidación[footnoteRef:8] el sometimiento a una valoración judicial, con miras a garantizar el necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y de la víctima [footnoteRef:9]. –se resalta- [8: En casos excepcionales autorizados por la propia Constitución. Se parte del principio de la necesidad de autorización previa para la adopción de aquellas medidas que impliquen afectación de derechos fundamentales, sólo excepcionalmente las medidas pueden ser convalidadas en sede judicial, en los eventos en que así lo autorice expresamente la Constitución] [9: Sentencia C- 979 de 2005.

Fundamento Jurídico No. 36] Además, en decisión C-1092 de 2003, ese alto Tribunal declaró exequible el Acto Legislativo 03 de 2002, exponiendo, sobre el punto objeto de análisis que: ( … ) la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos -se resalta- Tal línea de pensamiento ha sido acogida por esta Sala de Tutelas, que en providencia CSJ STP, 27 de abril de 2009, Rad. 41.704 indicó que: ( … ) el Sistema Penal Acusatorio tiene su propio y especial mecanismo interno de protección de los derechos fundamentales, a partir de la figura del Juez de Control de Garantías, de tal manera que inadecuadamente se podría acudir al de tutela, si previamente no se activa tal instrumento en el trámite del respectivo proceso.

Agréguese, en ese sentido, que la participación del Juez de Control de Garantías está respaldada por una fórmula amplia de competencia, estipulada inicialmente en el numeral 8º del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, bajo la expresión: ‘Las (materias) que resuelvan asuntos similares a los anteriores’, que fue nuevamente introducida con la reforma efectuada por medio de la Ley 1142 de 2007, en su artículo 12, conservando la misma redacción inicial.

Y en reciente decisión CSJ STP11596 – 2015, expuso: Recuérdese que el juez de control de garantías hace parte de la estructura básica del proceso penal, encargado de velar por el respeto de las garantías constitucionales y legales, dentro de un escenario natural, esto es, oral, en el marco de una audiencia preliminar y con la potestad de adoptar medidas de restablecimiento de los derechos fundamentales que encuentre vulnerados.

Entonces, partiendo del supuesto que las víctimas tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias de los hechos y, desde visión de derecho interno, que sus derechos no se limitan a intereses pecuniarios, sino que, además, en su titularidad esta los derechos a la verdad y a la justicia; desde esta óptica, por supuesto que pueden acceder y reclamar el acceso a la administración de justicia e intervenir desde la investigación preliminar en el asunto penal.

En relación con tales garantías de la víctima, a la Fiscalía le compete su protección, así como concretar su derecho a la verdad y a la justicia, en armonía con los postulados de un estado constitucional que respeta la dignidad humana y la solidaridad de las personas que lo integran. Por todo lo visto, para la Sala cobra vigencia el criterio según el cual las víctimas son titulares de derechos y que la Fiscalía tiene un rol de protección frente a estas, por consiguiente, está en el deber de adelantar la indagación dentro de un término razonable.

En tal razón, cuando demandan la protección de sus derechos fundamentales, con ocasión de la eventual mora en la que se encuentra incurso el instructor, bien puede invocarse la intervención del juez de control de garantías –se resalta- Análisis del caso concreto 1. A voces del art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. 2. La pretensión del demandante se circunscribe a que se disponga que el Fiscal Ochenta y cinco Seccional de Cali, adopte alguna determinación al interior de la indagación en la que funge como víctima, por cuanto estima que la misma ha tardado demasiado, y no se ha resuelto nada de fondo.

Lo primero que se observa es que no se está ante un caso de mora judicial que haga procedente el amparo. En efecto, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, la muerte de la hija del accionante ocurrió el 3 de enero de 2017, y el 13 de enero siguiente la Fiscalía asumió el conocimiento de las diligencias, momento a partir del cual ha adelantado las actuaciones necesarias para determinar la causa del deceso.

Así las cosas, el tiempo transcurrido hasta este momento -2 meses- no excede el plazo señalado en la ley para que se adelante la investigación de los hechos que podrían constituir un delito[footnoteRef:10], mucho menos desborda los límites del plazo razonable. En ese orden de ideas, mal podría hablarse de retraso en las actuaciones que competen a la Fiscalía. [10: Ley 906 de 2004.

Artículo 175. Duración de los procedimientos (…) Parágrafo. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados.

Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años. ] Aparte de lo anterior, no se observa una actitud omisiva por parte de las accionadas: De una parte, la Fiscalía informó cuáles han sido las diversas actuaciones llevadas a cabo en el marco del programa metodológico de la investigación, las que se resumen así: (i) orden al investigador judicial al investigador JAIRO ALBERTO GARCÍA, adscrito a la SIJIN, con el fin de que realizara labores investigativas tendientes al esclarecimiento de los hechos y la responsabilidad que en los mismos pudieran tener las personas que atendieron a la menor;

(ii) Orden expedida el 17 de enero de 2017, a fin de allegar informe pericial de necropsia, historia clínica completa de la menor fallecida y escuchar al personal médico que atendió a la menor; (iii) Se requerirá al servidor de Policía Judicial para que responsa la orden, dejando en claro que es el único investigador que trabaja para esta Fiscalía y debe atender numerosas órdenes de esa clase;

(iv) Se atendió personalmente a la madre de la menor y en su presencia se llamó al Instituto Nacional de Medicina Legal averiguando por la necropsia, pero le dijeron que aún no estaba lista[footnoteRef:11]. [11: Fls.25 y 26] Además de lo anterior, el Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses invocó los siguientes motivos con el fin de justificar la tardanza en la culminación del informe de necropsia: (…) lo primero en indicar es que el deceso de la niña se aborda como un evento de gran complejidad debiendo estudiarse todas las circunstancias que condujeron a su muerte, que para el caso médico forense de inicio se considera como causa indeterminada.

Tratándose de un caso complejo, debe realizarse con la mayor complejidad, prudencia y rigurosidad desde el punto de vista forense, compromiso que recae sobre el perito médico quien tiene todo el deber de suministrar toda la información atinente a la causa y manera de muerte, conclusión que por demás, viene a ser de gran interés y utilidad para las víctimas.

Es por lo anterior que dentro de la regulación de emisión de informes periciales o tiempo de respuestas, la Subdirección de Servicios Forenses con oficio de 21 de marzo, le ha asignado como metas días 75; razón por la cual dado que se adelanta el proceso de investigación de las causas de la muerte y habiéndose realizado la necropsia médico legal el día 11 de enero de 2017, nos encontramos dentro de los términos para emitir el correspondiente informe pericial de necropsia.

El fallecimiento de la niña es considerado como evento de interés en salud pública, razón por la cal, acorde con lo señalado en el Decreto 786 de 1990, debió adelantarse una necropsia clínica y no una necropsia médico legal (…) en la referida circular queda sentado de manera clara todas las etapas que deben adelantarse para los eventos de interés en salud pública, dentro del cual se incluye el dengue, debiendo cumplirse sin excepción alguna.

(…) la institución lo que viene adelantando es un proceso de investigación forense juicioso y comprometido, y sin desconocer la aflicción que pueda estar presentando el accionante, sin embargo esta no puede ser el fundamento que conlleve a afectar unas actuaciones con unos precisos lineamientos legales y administrativos, que tiene como única orientación suministrar la información científica sobre causa y manera de muerte de la niña (sic)[footnoteRef:12] ”. [12: Fls.27-29] 3.

Así las cosas, es claro que el Instituto de Medicina Legal acreditó la imposibilidad cierta de decidir de forma inmediata el asunto sometido a su consideración, con fundamento en una justificación igualmente razonable, a saber, la complejidad del asunto investigado. Además, no se observa que la Fiscalía haya sido negligente en las labores de investigación, amén que al tenor del artículo 66 de la Ley 906 de 2004, debe «realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito», tarea que no puede hacerse a la ligera y de forma deficiente, pues se incurriría en el yerro de proferir una decisión equívoca[footnoteRef:13]. [13: CSJ, STP, Sentencia del 1º de marzo de 2016, Rad. 84363] Así las cosas, como quiera que no se está ante un caso de mora judicial, pues el tiempo transcurrido resulta razonable; no se advierte una omisión o una actuación negligente por parte de las accionadas; y se observa que está llevando a cabo una análisis riguroso y preciso para establecer las causas de la muerte de la hija del accionante, no se entienden vulnerados sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia[footnoteRef:14]. [14: Sentencia T-230 de 2013] De modo que sin desconocer la situación apremiante del actor y su familia, no puede el juez de tutela invadir los escenarios funcionales de competencia de la fiscalía, « so pena de hacerlo incurrir en falencias que lo lleven a dictar un acto – de imputación o archivo –, sin el suficiente respaldo probatorio» (Cfr. CSJ STP9459 – 2015;

CSJ STP6005 – 2015; CSJ STP3359 – 2015; CSJ STP2895 – 2014, entre otras), y como en este caso no se evidencia actuar negligente de la accionada, lo procedente será confirmar la decisión impugnada. 4. Con todo, en caso de que el accionante considere lo contrario, tiene la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para velar, dentro del proceso, por la protección de sus derechos, si estima que estos fueron vulnerados.

Tal razón de peso imposibilita una intervención del juez de tutela en el asunto, pues se desconocería el carácter subsidiario del amparo constitucional. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15