CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP3613-2015 Radicación n° 78461 Acta No. 111 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015) ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por DEYANIRA RICO HERRERA, respecto del fallo proferido el 28 de enero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada contra el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito –Programa O.I.T.- de la citada ciudad, trámite que se extendió al Gerente General y Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y petición.

1. LA DEMANDA Los hechos que sustentan la petición de amparo los refirió el Tribunal en los siguientes términos: “DEYANIRA RICO HERRERA solicita la protecciòn de los derechos al debido proceso y de petición, que considera vulnerados por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito (Programa O.I.T.) por no sancionar a la Gerente Nacional de Reconocimiento Colpensiones en auto de 16 de diciembre de 2014 a pesar de haber desacatado el fallo de tutela de 17 de octubre de 2012 y no responderle las solicitudes de 7 de abril de 2013, 12 de agosto y 15 de septiembre de 2014 en las que deprecó la adopción de medidas tendientes al cumplimiento de la sentencia. Por ello, pretende que se revoque la providencia de dicho despacho, “se haga cumplir lo decidido en la tutela de octubre 17 de 2012 reliquidándose la pensión conforme al decreto 546 de 1971” con la totalidad de las doceavas partes, por ejemplo la prima de vacaciones, se indique “porque (sic) le sacan el 75% a la doceavas, cual (sic) es la norma que lo autoriza” y se reconozca el total de semanas cotizadas y el “retroactivo a enero de 2012””.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la petición de amparo por las siguientes razones: 1. Luego de hacer referencia a la jurisprudencia emitida en torno de la procedencia de la acción de tutela contra providencias de carácter judicial, aclaró que en el fallo de tutela se incurrió en un defecto sustantivo dado que se dispuso la reliquidación de la pensión con base en el Decreto 546 de 1971 cuando la demandante no estaba cobijada por el régimen especial para los empleados de la Rama Judicial a pesar de ser beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto antes de su vigencia no laboró para la Fiscalía. 2.

La orden emitida en el fallo de tutela se concretó a liquidar todos los factores salariales conforme con el régimen especial de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971, motivo por el cual Colpensiones, mediante la Resolución 309117 del 4 de septiembre de 2014, para la reliquidación de la pensión tuvo en cuenta la asignación básica mensual, bonificación actividad judicial, y por servicios prestados, gastos de representación, primas de navidad y de servicios. 3.

Descartó que la entidad no hubiese dado cumplimiento a la orden de tutela toda vez que de conformidad con el artículo 6º del citado Decreto la prestación a la cual tiene derecho es igual a las tres cuartas partes de todo el ingreso base de liquidación. 3.1. Tampoco incumplió lo relacionado con la rectificación del número de semanas cotizadas, puesto que en el acto administrativo inicial se había consignado un total de 1772 semanas y en el correspondiente a la reliquidación se fijó un período de 1840, que si bien no coincidía con el manifestado por la accionante, no significaba que hubiese una equivocación por parte de la entidad o un desobedecimiento a la orden.

Además, la diferencia en el número de semanas en nada incidía en el monto de la pensión toda vez que esta se fija con base en el ingreso más elevado durante el último año de servicio. 3.2. En lo concerniente al retroactivo que en sentir de la demandante no fue reconocido, acotó que ello no fue dispuesto en el fallo de tutela, lo cual tampoco había sido objeto de reclamación en la demanda. 3.3.

Sobre la prima de vacaciones advirtió que efectivamente no fue incluida en el ingreso base de liquidación establecido en la respectiva resolución, omisión que no daba lugar a considerar que el funcionario actuó con el ánimo de desacatar la orden de tutela, puesto que su voluntad fue la de cumplir lo allí dispuesto conforme lo efectuó en relación con los demás rubros.

Advirtió que la accionante contaba con los recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo en aras de corregir el yerro; sin embargo, no hizo uso de ellos y prefirió acudir a la acción de tutela, mecanismo no apto para revivir términos ya vencidos por negligencia. 4. En ese orden de ideas, concluyó no era dable sancionar al funcionario toda vez que no se reunían los elementos configurativos de la responsabilidad subjetiva, de ahí que el despacho accionado no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico puesto que la providencia se corresponde con la realidad probatoria. 5.

Ahora, frente a la omisión del Juzgado de no haber dado tramite a las peticiones presentadas con miras a obtener el cumplimiento del fallo de tutela, puntualizó la Sala que: (i) la petición adiada el 7 de abril de 2013 dio lugar a que el despacho solicitara a la Gerente Nacional de Reconocimiento procediera a acatar tal decisión; (ii) el libelo de fecha 12 de agosto de 2014 igualmente fue tramitado, ya que en auto del 13 del mismo mes se reanudó el procedimiento incidental propuesto por la quejosa ante el incumplimiento de la sentencia y dispuso la apertura del respectivo incidente, y (iii) también se pronunció el Despacho respecto de la solicitud calendada el 15 de septiembre siguiente mediante oficio del 19 ídem que dirigió a Colpensiones. 6.

En ese sentido concluyó que el Juzgado accionado no vulneró los derechos demandados por la accionante puesto que se pronunció y adoptó las medidas pertinentes en torno con el cumplimiento del fallo de tutela.

3. LA IMPUGNACIÓN La demandante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad señaló: 1. El Tribunal señaló que se había dado cumplimiento a las solicitudes por ella presentadas tan solo porque se libraron unos oficios a la autoridades las cuales respondieron no ser los superiores jerárquicos, luego se trata de escritos sin ningún poder coercitivo tendiente a que el juez hiciera cumplir la orden. 2.

Se dio igualmente la razón al Juzgado en la decisión de “cerrar el incidente” sin imponer ninguna sanción, cuando en la resolución respectiva no se aplicó el decreto 546 de 1971 y tampoco se hizo alusión al monto del salario más alto para tomar de ahí el 75%, norma que no hace mención a doceavas partes de los factores salariales. 3. Precisa que en su caso el salario base corresponde al “sueldo, los gastos de representación $6244.488,00 y Decreto 1251, actualizados al 2013, $6700.798, al que se le debe sacar el % 75 (sic).

Nada más, sin doceavas, la norma no lo indica, luego no podía aducirse que se dio cumplimiento al Decreto 546 de 1971, como erradamente lo consideró al a quo. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Se tiene igualmente dicho que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

De manera que, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una causal de procedibilidad; por el contrario, serán improcedentes aquellas demandas en que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.

En el asunto bajo estudio, escapa al conocimiento del juez constitucional la temática planteada por la impugnante, por cuanto lejos está de constituir la decisión cuestionada una afrenta a los derechos fundamentales invocados, por la simple circunstancia de haberle resultado adversa a sus intereses. 4.1. Para mayor claridad del tema, resulta importante recordar de manera breve la actuación que dio lugar a la solicitud de amparo.

Veamos: (i) Con ocasión de la acción de tutela promovida por Deyanira Rico Herrera contra el Instituto de Seguros Sociales, el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, en decisión del 17 de octubre de 2012, tuteló los derechos al debido proceso y petición allí invocados, y en consecuencia ordenó al representante de la citada entidad “reliquide la pensión de vejez de Deyanira Rico Herrera, conforme lo establecido en esta providencia, para lo cual se le deberá liquidar todos los factores salariales a los cuales tiene derecho, rectificándole el número de semanas cotizadas y conforme lo establece el Régimen Especial de la Rama Judicial –Decreto 546 de 1971-” (ii) Mediante auto del 15 de febrero de 2013 el Juzgado de primera instancia dio apertura al incidente de desacato y luego del trámite pertinente, en decisión del 7 de junio siguiente, sancionó a la Gerente Nacional de Defensa Judicial de Colpensiones, actuación anulada por el Tribunal Superior de Bogotá al desatar el grado de consulta.

(iii) En virtud de lo anterior y luego de la suspensión del trámite incidental en acatamiento a lo dispuesto en el auto 110 del 5 de junio de 2013 proferido por la Corte Constitucional, el 13 de agosto de 2014 se reanudó dicho procedimiento dentro del cual la entidad allegó la resolución GNR 309117 del 4 de septiembre del mismo año, en virtud de la cual reliquidó la pensión y por ello afirmó haber dado cumplimiento al fallo de tutela, procediéndose en consecuencia a cerrar el incidente y a declarar acatada dicha determinación. (iv) Inconforme con dicha decisión, la accionante instauró la acción de tutela que ahora es objeto de análisis. 4.2.

Visto así el panorama y del análisis de la providencia cuestionada, concuerda la Sala con la adoptada en primera instancia, pues efectivamente demostrado quedó que la entidad, a pesar de cuestionar lo dispuesto en el fallo, toda vez que en su sentir el Decreto 546 de 1971 no era el régimen aplicable al caso de la demandante al no haber laborado en la Rama Judicial o en el Ministerio Público antes del 1 de abril de 1994, mediante la Resolución 309117 de 2014, procedió a reliquidar la pensión, donde igualmente se hizo corrección al número de semanas cotizadas al dejarse precisado un total de 1840, número superior al plasmado en la resolución 036962 del 14 de octubre de 2011. 4.3.

El Juzgado, luego de analizadas las pruebas allegadas al expediente y obviamente el citado acto administrativo, concluyó: “Así las cosas, se suscita en el presente asunto una de las formas en que pueda concluir el incidente de desacato y es que se ha dado cabal cumplimiento a lo ordenado, fuera de los términos indicados sí, pero finalmente se ha acatado y la accionante hoy tiene una respuesta frente a lo solicitado, así sea de carácter negativo a su criterio, iterando que “el Juez de tutela no está facultado para ordenar la expedición de un acto en uno y otro sentido, ni tampoco para determinar su contenido, pues carece de competencia para ello, si lo está para establecer si los términos legales para proferir una respuesta oportuna han sido observados”” 4.4.

Aunado a lo anterior, debe señalarse que la jurisprudencia constitucional ha precisado sobre los dos elementos que integran la responsabilidad que habrá de ser endilgada a través del trámite incidental: el primero de ellos, referido al incumplimiento total o parcial de la orden y el cual se ha denominado elemento objetivo; y el segundo, la desidia del sujeto en atender el mandato y que correspondería al elemento subjetivo; los que de manera conjunta deben aparecer demostrados en el respectivo diligenciamiento, toda vez que, entraña además de la satisfacción de los mandatos jurisdiccionales, el ejercicio de las facultades disciplinarias en cabeza del juez de tutela para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales constitucionales que fueron objeto de amparo.

En ese contexto, es claro que la entidad emitió la correspondiente resolución en cumplimiento de la decisión de tutela, cosa distinta es que la petente no comparta los términos de la misma, luego no aparece demostrado que existiera desidia por parte del funcionario para perjudicarla emitiendo una decisión contraria a lo ordenado, de ahí que no se observa demostrado el ingrediente relacionado con el factor subjetivo antes mencionado, de manera que sin razón surgen los cuestionamientos expuestos en la demanda de tutela. 5.

Ahora, en punto de las peticiones que se dijo presentó por la petente, conforme lo adujo el a quo, fueron debidamente tramitadas, en virtud de las cuales se abrió el incidente de desacato al no haberse acreditado para ese momento el cumplimiento de la orden de tutela, trámite en el cual se analizaron todas y cada una de las pruebas allegadas y que finalmente culminó en los términos ya visto, luego sin razón surge la censura de la recurrente. 6.

Por consiguiente, el fallo impugnado será confirmado al no existir razones que ameriten derruirlo, según se anunció en precedencia. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.- NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 18 cdno Tribunal PAGE 12