CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 78605 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP3557-2015 Radicación No. 78605 Acta No. 113 Bogotá, D.C., marzo veintiséis (26) de dos mil quince (2015). 1.
VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por la ciudadana PAULA ANDREA ARBOLEDA BASANTE, contra la sentencia proferida el 02 de febrero del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y el acceso a un cargo público, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-. 2.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que PAULA ANDREA ARBOLEDA BASANTE se inscribió a la Convocatoria No. 315 de 2013, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 350 vacantes del empleo denominado Dragoneante, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 2.
Acto administrativo en el que se le puso de presente a los aspirantes que el proceso de selección se regiría de manera especial, entre otra normas, por la Ley 909 de 2004, sus decretos reglamentarios y la Resolución No. 003168 dictada el 31 de octubre por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, por medio de la cual se “ modifica el profesiograma, perfil Profesiografico e inhabilidades médicas, para el empleo de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC y se adopta la versión dos (2) del mismo”.
Igualmente, se señaló que una de las causales de exclusión de la convocatoria sería: “Ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada”, y que dentro de los requisitos para ser admitido en el proceso se tendría en cuenta la estatura la cual, sería: “verificada en el examen médico. Los rangos de estatura fue determinada en el profesiograma del empleo de Dragoneante adoptado por el INPEC, y aquellos aspirantes que no se encuentren en los rangos establecidos, serán considerados en oportunidad NO APTOS, lo que determinará su exclusión en el proceso.
Curso de complementación varones: Estatura mínima de 1.66m y una máxime de 1.95m. Curso de complementación mujeres: Estatura mínima de 158m y una máxima de 1.95.m. En todo caso, la estatura será referenciada inicialmente a cada aspirante, con los datos que aparezcan en la cédula de ciudadanía y posteriormente será validada en el examen médico que se le practique”. 3.
Si bien, PAULA ANDREA ARBOLEDA BASANTE presentó y aprobó las pruebas de aptitud y psicológica, también lo es que al practicársele el examen médico por parte de los especialistas adscritos a la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud C.M.D. SIPLAS S.A., fue calificada de “ NO APTO Causal Talla Baja (152) HEMATURIA”. 4. Inconforme la aspirante efectuó la respectiva reclamación, alegando, entre otras cosas que no padecía ninguna enfermedad y su estatura no era limitante para ejercer el cargo de Dragoneante, tal como lo había señalado en varias oportunidades la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 5.
La entidad competente, resolvió una a una las inquietudes planteadas por PAULA ANDREA ARBOLEDA BASANTE y le hizo saber, entre otras cosas que: “…la participante desde el momento de la inscripción, aceptó las reglas o pautas establecidas en el concurso, contenidas en el Acuerdo 502 de 2013, y por lo mismo en cumplimiento de ese cronograma la accionante se practicó el examen médico, y como resultado de ello fue diagnosticada como “NO APTO” por baja talla (1.52 cm), criterio que se encuentra como causal de inhabilidad, tal como lo establece el documento actualizado de INHABILIADADES MEDICAS (VERSIÓN 2) INPEC.
(…) Así las cosas y de conformidad con los lineamientos establecidos para el cargo de Dragoneante, frente a los hallazgos médicos detectados al momento de la valoración la señora PAULA ANDREA ARBOLEDA BASANTE, no cumple con los requisitos médicos exigidos para aspirar al empleo de Dragoneante, Código 4114 Grado: 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
(…) Así las cosas y teniendo en cuenta que los criterios para ser aceptado en el curso de información del INPEC, estaban establecidos desde el principio, no es dable acceder a lo requerido, frente a la repetición del examen puesto que los términos establecidos para dicha etapa del concurso ya se surtieron, como el de tampoco aceptar los resultados anexados en el escrito de petición, ello por cuanto el único concepto médico que se tiene en cuenta en la convocatoria 315 de 2013, son los emitidos por la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud S.A. (SIPLAS), entidad contratada para emitir los conceptos de aptitud médica y psicofísica de los aspirantes. 6.
Inconforme con la respuesta suministrada, PAULA ANDREA ARBOLEDA BASANTE acudió al Juez de tutela para que se le protegiera sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso y el acceso a un cargo público, por considerar que estaba siendo objeto de discriminación. Motivo por cual solicitó, se le declarara apta para continuar en el concurso para el cargo de Dragoneante, insistiendo en que “mi estatura no es ningún impedimento para ocupar” el empleo al que aspiró en la Convocatoria 315 de 2013.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto avocó conocimiento de la demanda de tutela, notificó de la misma a la entidad accionada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por PAULA ANDREA ARBOLEDA BASANTE.
2. VÍCTOR HUGO GALLEGO CRUZ, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque como la queja del demandante está orientada a atacar la legalidad de las actuaciones adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 315 de 2013, tenía a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
De otra parte, señaló que el requisito de estatura exigido a los aspirantes en el marco de la Convocatoria 315 de 2013 no es desproporcionado o discriminatorio, toda vez que el mismo obedeció en estricto sentido a las consideraciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-1266 de 2008. Por tanto, la decisión de excluir a la accionante no resulta vulneradora de sus derechos fundamentales, ya que la misma obedeció a la aplicación de las normas del proceso y del profesiograma constituido por el INPEC, documentos que fueron de amplio conocimiento para todos los aspirantes, toda vez que fueron ampliamente publicados en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3.
La Coordinadora del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “Inpec” solicitó se declarara la falta de legitimación por pasiva respecto a esa entidad, porque el concurso de méritos a que hizo referencia la actora fue asumido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto previo el estudio del acervo probatorio resolvió negar el amparo solicitado por considerar que si PAULA ANDREA ARBOLEDA BASANTE conocía de las bases del concurso y a ellas se sometió, resultaba ahora inocuo que pretendiera subsanar una falta que no tenía solución, si se tenía en cuenta que no contaba con los requisitos exigidos desde un principio en la Convocatoria 315 de 2013.
De otra parte, señaló que del estudio del acervo probatorio pudo advertir que las autoridades accionadas actuaron dentro de los parámetros legales, porque, siguiendo las reglas de juego determinadas para el concurso de méritos, se practicó el examen médico a la actora, por ende, no advertía la vulneración de los derechos fundamentales reclamados. 5.
LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, PAULA ANDREA ARBOLEDA BASANTE la recurrió y solicitó su revocatoria, insistiendo que “no puede ser la estatura un factor determinante en la idoneidad para acceder al cargo de Dragoneante en el Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario – INPEC”.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la ciudadana PAULA ANDREA ARBOLEDA BASANTE la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil modifique el acto administrativo a través del cual la excluyó del proceso de selección con ocasión al resultado de la valoración médica que la declaró no apta en la Convocatoria 315 de 2013, porque al momento de practicársele el respectivo examen fue calificado de “NO APTO ” por “ Talla Baja ”. 4.
Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo la entidad demandada haya quebrantado derecho fundamental alguno al actor, porque de las copias que hacen parte de este trámite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo 502 de 2013, a través de la cual invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 350 vacantes del empleo denominado Dragoneante, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 5.
Precisión que cobra relevancia, si se tiene en cuenta que la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, toda vez que ésta es: “… la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.
En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”. 6. Además, la demandada una vez publicó los requisitos que se debían cumplir para ser admitido en el referido proceso de selección, esto es, estar en un rango de estatura para las mujeres “mínima de 1.58m y máxima de 1.95”, so pena de ser excluido del mismo, los cuales fueron dados a conocer con antelación en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, PAULA ANDREA ARBOLEDA BASANTE se abstuvo de manifestar oportunamente alguna inconformidad con las exigencias allí previstas, máxime cuando demostrado está que concurrió a presentar las pruebas de aptitud y de psicología, así como a la práctica del examen médico, solo que el resultado de este último no le fue favorable. 7.
A lo anterior se suma que una vez la libelista tuvo conocimiento de la decisión a través de la cual fue calificada de “ NO APTO” por “ Talla Baja”, efectuó la respectiva reclamación, y el hecho que empresa contratada para tal efecto no haya accedido a sus pretensiones no es razón suficiente para señalar que la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil sea arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela. 8.
Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico la demandante utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 9.
De otra parte, precisa la Sala que es la misma accionante quien se encarga de acreditar que no cumplía con los requisitos mínimos exigidos para inscribirse en la Convocatoria 315 de 2013, toda vez que en ningún momento desvirtuó tener una estatura superior a “1.52m”, es decir, estaba por debajo el rango exigido en el referido acto administrativo tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hacen parte de este trámite constitucional.
De acceder a las súplicas elevadas por la parte actora, sería desconocer los derechos que les asiste a los aspirantes que acreditaron en debida forma las exigencias previamente establecidas en el Acuerdo 502 de 2013, y para tal efecto no fue instituida la acción de tutela. 10. A lo ya expuesto se suma que PAULA ANDREA ARBOLEDA BASANTE aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió excluirla del concurso, y tácitamente contra el Acuerdo 502 de 2013 a través del cual invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 350 vacantes del empleo denominado Dragoneante, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, porque si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer ante el Juez de tutela, puede recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 11.
De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 12.
Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que …es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.
Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.
(CC. ST-203 de 1993). 13. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (CC ST-823 de 1999): Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de PAULA ANDREA ARBOLEDA BASANTE, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria. 14.
Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia la libelista, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el Tribunal a quo, resulta improcedente. Y, 15. De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque PAULA ANDREA ARBOLEDA BASANTE no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, la Comisión Nacional del Servicio Civil le haya permitido continuar en el proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante en el INPEC, sin el cumplimiento de los rangos de estatura previstos en la Convocatoria No.135 de 2013, máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que el libelista se abstuvo de demostrar.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 02 de febrero de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Acuerdo 502 del 19 de noviembre de 2013. � Parágrafo del Artículo 20 y 40 ibídem. � Corte Constitucional. Sentencias T-256 de 1995 y T-654-11. 8 20