República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 72557 Jesús Alberto Barrientos Barrientos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP3556-2014 Radicación n° 72557 Acta No. 82 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por JESÚS ALBERTO BARRIENTOS BARRIENTOS respecto del fallo proferido el 25 de febrero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través del cual negó por improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de la misma ciudad, trámite que se hizo extensivo a la Fiscalía 51 Seccional de Medellín y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa. 1.

ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el a quo de la forma como sigue: “Relató el señor Barrientos Barrientos que fue juzgado y condenado por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Medellín por el delito de Omisión de Agente Retenedor a las penas de 28 meses de prisión y multa equivalente a $8.568.000, y a cancelar por concepto de perjuicios la suma de $4.284.000, además de inhabilitarlo por el mismo período de la pena principal para el ejercicio de derechos y funciones públicas, proceso que tuvo su origen a instancias de la demanda (sic) formulada por el abogado de la División Jurídica Tributaria de la División (sic) de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), de Medellín por el no pago de obligaciones tributarias de la sociedad “Sutemple Ltda.”, decisión condenatoria de la que sólo se enteró cuando ingresó a la página web de la Procuraduría General de la Nación, sin que el Juzgado accionado le hubiera dado la oportunidad de interponer los recursos de ley, por cuanto lo mantuvo al margen de proceso desde el 21 de octubre del año 2011.

Luego de aludir al trámite surtido en la fiscalía instructora, en donde al calificarse el proceso con resolución de acusación de la que oportunamente se notificó, el expediente fue remitido ante el Juzgado 21 Penal del Circuito de la ciudad para adelantar la etapa del juicio y como su apoderado contractual renunció al poder otorgado, por llamada que le hiciera la judicatura compareció al despacho ante el cual puso de presente su precariedad económica para proveerse de otro profesional que defendiera sus intereses manifestándosele por el empleado que lo atendió que se designaría un abogado de oficio con quien se continuaría el normal desarrollo del proceso, como en efecto ocurrió el 21 de junio del año 2012, sin que fuera informado de dicha situación. Sostuvo además que el defensor que se le nombró por el Despacho no acudió a algunas de las diligencias que se programaron, y que otras no se pudieron realizar bien por la ausencia del defensor o en otros casos porque (sic) no se presentaba el señor fiscal.

No obstante, finalmente el 14 de junio del año anterior se llevó a cabo la diligencia de audiencia pública, y posteriormente el 25 del mismo mes y año se emitió la sentencia con la imposición de las sanciones que se refirieron al inicio de esta decisión. De las diligencias que menciona en su escrito, aseguró no haberse enterado porque no recibió notificación alguna por parte del Despacho.

Posteriormente transcribió jurisprudencia de la Corte Constitucional que refiere a la importancia de la notificación que debe hacerse, poniendo de manifiesto la omisión en que incurrió el Juzgado que conoció del asunto al no cumplir con este trámite, pues que a pesar de contar en el expediente con la dirección de su trabajo, y el teléfono de familiares y amigos, en momento alguno se le notificó de las diligencias que se realizaron en el proceso, señalando que las citaciones se hicieron a una vivienda donde ya no residía, y por ello considera que se le ha vulnerado su derecho fundamental del debido proceso.

Adujo igualmente que no tuvo una defensa técnica dentro de la actuación, porque ninguno de los profesionales designados por el Despacho actuó con diligencia o cumplió con su deber, tampoco tuvo la oportunidad de entrevistarse con ellos para que conocieran de primera mano sobre su real situación, y menos se tomaron el trabajo de auscultar el proceso en búsqueda de datos que permitieran dar con su paradero, para hacer efectivo de esta forma el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. En síntesis, estimó que el proceso adelantado en su contra está viciado porque no se le permitió defenderse, radicando la responsabilidad de tal acontecer en el Juzgado que profirió la sentencia, quien actuó de manera omisiva o poco diligente frente a las citaciones que debieron hacerse para lograr su comparecencia a las audiencias que se realizaron en la etapa del juicio, cercenándole así los derechos fundamentales que discute, y que solicita sean protegidos por medio de la acción de tutela. ”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó por improcedente la solicitud de amparo bajo los siguientes argumentos: 1. Tratándose del ataque en contra de una providencia judicial, la jurisprudencia ha precisado que las inconformidades que se tenga con una tal decisión, deben proponerse por medio de los medios de defensa dispuestos al interior del diligenciamiento. 2.

Revisado el adelantado contra el quejoso, se evidencia que aquél conoció del mismo desde un inicio y hasta antes de la audiencia preparatoria se tuvo contacto con él, esto es, cuando se le comunicó vía telefónica sobre la renuncia al poder por parte de su defensor y se le requirió para que nombrase otro, pues en su defecto se le designaría uno de oficio.

A partir de ese momento, el libelista optó por dar la espalda al proceso, pese a las citaciones que se le hacían a la última dirección conocida y las cuales habían resultado positivas para su comparecencia. 3. Así, el proceso continuó su curso hasta la emisión de la sentencia de condena, sin que ninguna de las comunicaciones remitidas hubiere sido atendida, incluso la enviada para enterarlo de esta última, la cual en consecuencia debió notificarse por edicto.

Lo cierto es, que le asistía al demandante la obligación de estar pendiente de la actuación y de informar sobre su cambio de dirección, sin que le sea atribuible ninguna irregularidad al despacho demandado, como que no le era exigible enviar las comunicaciones que de forma garantista remitió, en atención a que aquél no se encontraba privado de la libertad. 4.

No se avizora la alegada afrenta al derecho a la defensa, como quiera que, hasta después de iniciada la fase del juicio, el actor estuvo asistido por su defensor de confianza y luego, por medio de uno de oficio, quien y en consideración a los pormenores del proceso, desarrolló una actuación que resulta aceptable. Así, el hecho que no se haya podido establecer contacto entre el accionante y el togado, le es atribuible al primero. 5.

Tampoco constituye ninguna irregularidad que la actuación se haya adelantado bajo los ritos de la ley 600 de 2000 según lo refiere el memorialista, si en cuenta se tiene que los hechos acaecieron antes de su entrada en vigencia.

3. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo y deprecó su revocatoria. En orden a ello aseveró: 1. Que dentro del proceso se desconocieron sus garantías fundamentales, lo cual se desprende particularmente del hecho que no se tuvo en cuenta para su ubicación y enteramiento la dirección de su trabajo, omisión esta que deja sin sustento el hecho que se le hubiere citado a la última dirección conocida o que él se encontrara en la obligación de informar sobre su cambio de residencia. Indica que por medio de su empleador fue que se logró su comparecencia al proceso, siendo así que fue en su lugar de trabajo que se quedó esperando las citaciones posteriores.

Agrega que en el evento en el cual la dirección de su trabajo no reposara en el expediente, él habría puesto en conocimiento del despacho su cambio de dirección. 2. Luego de citar jurisprudencia relativa al principio de publicidad de las actuaciones judiciales como presupuesto de la garantía del derecho al debido proceso, arguyó que, en su condición de servidor al servicio del Estado, no se ha apropiado nunca de dinero del erario público, de manera que el hecho de haber sido gerente de una empresa familiar y que debido a una situación de insuficiencia económica no haya podido cumplir con sus obligaciones fiscales, no implica que se haya quedado con tales dineros. 4.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. La acción de tutela instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es al interior de la respectiva actuación que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que sea dable acudir a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, este no es el mecanismo apto constitucional para enmendar esa omisión. Sobre el punto la Corte Constitucional señaló en sentencia T-477 del 19 de mayo de 2004: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 3.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado varios requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; y vi) que no se trate de sentencias de tutela. 4.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una “vía de hecho”, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 5.

En el asunto que se examina y acorde con la información obrante en el diligenciamiento, se tiene que el procesado contó con las oportunidades para actuar a título personal o por intermedio de un defensor de confianza al interior del proceso, para proponer cada una de sus inconformidades, incluso y de manera especial, a través del recurso de apelación en contra de la sentencia de condena que intenta cuestionar actualmente, con el surgimiento de interés para eventualmente interponer el extraordinario de casación, de los cuales no hizo uso.

Así, no resulta ahora admisible que por esta vía intente postular su posición, como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos. 5.1. En efecto, lo anterior le era especialmente exigible al actor en la medida que tenía pleno conocimiento de la actuación que se seguía en su contra tal y como se desprende de las pruebas allegadas al presente trámite constitucional y según el mismo lo aceptó; habiendo sin embargo, optado por marginarse de la misma dejando su resultado al azar, lo cual según lo ya expuesto, no puede ser enmendado por medio del mecanismo preferente. 5.2.

Se encuentra acreditado que desde la fase de la investigación, el accionante fue enterado de la actuación que en su contra se seguía por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, siendo así que rindió diligencia de indagatoria el 2 de marzo de 2011, se notificó de manera personal del cierre de la investigación y de la providencia que calificó su mérito con resolución de acusación el 16 de junio del mismo año, en virtud a las citaciones que se le hicieron a la calle 31 No. 58-134 interior 101 de Bello, Antioquia. 5.3.

Una vez correspondió la etapa de juzgamiento al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Medellín y luego de surtirse el traslado de que trata el artículo 400 de la ley 600 de 2000, una vez fijada la fecha para la realización de la audiencia preparatoria, el defensor de confianza renunció a la representación del quejoso, motivo por el cual se dispuso su enteramiento para que procediera o designar otro o, en su defecto, nombrarle uno de oficio.

Se procedió de conformidad de manera telefónica según constancia de la secretaria del despacho fiscal, momento en el cual el procesado se comprometió a hacer presencia en el mismo; siendo esta la última ocasión en la cual se tuvo contacto con él. 5.4. En virtud de lo anterior, se le designó defensor de oficio al libelista, y luego de prescindirse de la vista preparatoria en atención a que ninguna de las partes elevó peticiones probatorias o de nulidad, se fijó fecha para audiencia pública, la cual y luego de que se designara otro togado para la representación oficiosa, se realizó finalmente el 14 de junio de 2013, luego de lo cual se dictó sentencia de carácter condenatorio el 25 de junio siguiente.

De las anteriores diligencias y actos jurisdiccionales se enteró al actor mediante citación realizada a la dirección aludida, sin que este hubiere comparecido o puesto en contacto en modo alguno con el despacho judicial. El fallo fue notificado mediante edicto y como quiera que ningún sujeto procesal impetró el recurso de apelación, el duplicado del expediente fue enviado para ante los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. 6.

Del recuento procesal que antecede deviene claro que desde su etapa más primigenia, el actor tuvo conocimiento del diligenciamiento que en su contra se adelantaba y consecuentemente, contó con las oportunidades de comparecer al mismo en ejercicio de la defensa material y allí participar en orden a propender por sus derechos, en primer lugar mediante el nombramiento de otro defensor de confianza si era ese su deseo y, a partir de allí, plantear las irregularidades que en su sentir se hubieren presentado así como a demostrar su inocencia a través del debate probatorio respectivo, sin que lo hubiere hecho.

Contrario sensu, prefirió desentenderse y mostrar una actitud desinteresada frente a las resultas del mismo, desechando los medios de defensa a su alcance para procurar por la obtención de un resultado favorable a sus intereses, lo cual en modo alguno puede ser subsanado a través de la solicitud de amparo. 6.1. De ahí que, como acertadamente lo manifestó el a quo, no es de recibo el planteamiento del quejoso en el sentido que el juzgado accionado debió intentar su comparecencia mediante citaciones a su lugar de trabajo, y menos aun que el no haberlo hecho lo despojara a él del deber de informarle sobre su cambio de residencia, puesto que el despacho continuó convocándolo a la última dirección conocida y que había dado resultados positivos para tal efecto, de manera que en caso de que por parte del accionante su hubiere dado un cambio de domicilio, sin lugar a dubitaciones se encontraba en la obligación de ponérselo en conocimiento, como que debía ser el más interesado en que el diligenciamiento se adelantara sin traumatismos y así, ser efectivamente llamado para ejercer su derecho a la defensa material, concurriendo directamente para desplegar las gestiones que considerara pertinentes con miras a que el mismo culminara satisfactoriamente, que es la mínima diligencia que se debe esperar de una persona que se ha visto involucrada en un asunto de carácter penal, con la gravedad de las implicaciones que ello reviste. 6.2.

Sin embargo, el memorialista prefirió desentenderse del proceso, lo cual implicó que debiera procederse a la designación y nombramiento de defensores de oficio, en cuya gestión dejó sus resultas; desatención esta que riñe con la importancia que se le debe dar a una situación de tal importancia y de cuyas consecuencias es aquél el único responsable.

Ahora, en la medida que el accionante sabía del proceso en su contra, se le imponía el deber de estar atento al mismo, amén que no se encontraba privado de la libertad, lo cual le permitía en cualquier momento indagar por su estado. 6.3. Por manera que, no es factible revivir etapas procesales al interior de las cuales el peticionario pudo exponer sus razones de inconformidad y, por ello, se torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es la acción de tutela el mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección. En síntesis, no puede aceptarse su intención de utilizar la tutela como si fuera un mecanismo para subsanar tal omisión y obtener la nulidad del proceso y de la sentencia emitida en su disfavor, con el único fin de reabrir fases procesales ya precluidas y derruir la firmeza de esta última, pues ello contraviene el principio de subsidiariedad que le es inherente. 7.

Ahora bien, en punto de las censuras que el accionante hace a la defensa de oficio que lo representó, encuentra la Sala que no se advierte una tal trasgresión de sus garantías fundamentales al respecto, como quiera que su derecho a una defensa técnica le fue garantizado durante todo el curso de la actuación respectiva y la misma fue desplegada de una manera totalmente atendible, claro está, con las limitaciones propias que supone la representación de una persona que se muestra renuente ante el llamado de la justicia. 8.

Para la Sala refulge evidente entonces que inaceptable resulta la intención de JESÚS ALBERTO BARRIENTOS BARRIENTOS, en el sentido de acudir a la tutela para cuestionar el proceso penal que se le siguió y censurar la defensa de oficio que lo asistió, pues según ya se dijo, ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo preferente.

En sentencia CC T-272 de 1997, el máximo Tribunal de lo Constitucional sostuvo: “Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción.” En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar el fallo objeto del recurso. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 88 y 89 Cdno Tribunal � Folio 90 ibídem � Folio 105 ibídem � Folio 121 ibídem PAGE 16