Radicación n.˚ 90619 KEIDIN JOMARY DERAZO ZAMBRANO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP3548-2017 Radicación n.º 90619 Acta 82 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre las impugnaciones presentadas por KEIDIN JOMARY DERAZO ZAMBRANO y su apoderado judicial, frente al fallo proferido el 29 de enero de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, la IPS FUNDEMOS por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite fueron vinculados en calidad de terceros, los participantes de la Convocatoria No. 335 de 2016.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el Tribunal a quo de la siguiente manera: Narró la libelista que participó en la Convocatoria No. 335 de 2016 presidida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL para la provisión de vacantes del empleo de dragoneante, con ocasión de lo cual realizó las pruebas de aptitud, psicológica, entrevista, físico atlética -la que recalcó exige una alta preparación y esfuerzo- y clínica, esta última que fuere adversa a sus pretensiones concursales, al haberse determinado una inhabilidad referente a su índice de masa corporal que condujo a su exclusión del proceso de selección, decisión que al estimarla errada la alentó a presentar la reclamación respectiva, que desde luego fue despachada desfavorablemente, con la cual solamente a esas alturas pudo conocer que la justificación obedecía a la variabilidad antropométrica, que no padece, así lo descartan los exámenes posteriores practicados de manera particular y los propios del concurso una vez le fueran entregados.
Después de hacer algunas precisiones del orden teórico en materia del concurso de méritos y de la procedencia de la acción de tutela para casos como el abordado, arguyó que la decisión adoptada constituye una clara violación al debido proceso administrativo que lo ha arrimado a soportar un perjuicio irremediable por su separación del concurso de méritos; deprecó de ese modo con el libelo tutelar sea declarada apta para continuar con el curso concurso para el cargo al que se postuló; como subsidiario pidió fuera realizado un nuevo examen que justifique su imposibilidad para desempeñar el cargo con miras a la presentación de una demanda administrativa; también abogó para que se conceda la protección transitoria mientras se gestan los medios de control de la jurisdicción contencioso administrativa.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó por improcedente el amparo constitucional solicitado. En sustento de ello, señaló que las entidades accionadas no vulneraron ningún derecho de la accionante, ya que su exclusión del concurso tuvo como fundamento la aplicación de causales objetivas y justificadas establecidas en la Convocatoria No. 335 de 2016 y el Acuerdo 563 del mismo año, las cuales fueron de conocimiento previo por parte la demandante.
En particular, precisó que DERAZO ZAMBRANO sabía que uno de los requisitos de aptitud médica era contar con un índice de masa corporal ubicado en la categoría normal que, según el cálculo de variabilidad antropométrica va de 18.5 a 25. Sin embargo, realizada la valoración médica de la actora, por parte de la entidad de salud contratada para dicho efecto, su resultado arrojó el valor de 17.96, es decir, «bajo peso».
Explicó también, que aun cuando la accionante acudió ante autoridades particulares con el fin de que le fuera realizada una nueva auscultación, y en ésta, la conclusión médica calificó como «normal» su índice de masa corporal, según los precisos términos del artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016, «el único resultado válido en el proceso de aptitud médica y psicofísica es el emitido por la entidad especializada contratada previamente», lo que descarta el quebranto de los derechos fundamentales de la actora pues, «las autoridades accionadas procedieron de la manera como estaban compelidas a hacerlo, [analizando] con objetividad el dictamen médico oficial» y sobre éste, no hay ningún elemento de convicción que acredite alguna anomalía o arbitrariedad en su práctica.
Finalmente, en cuanto a la realización de una nueva valoración médica, consideró la Sala que esa pretensión era ajena a los postulados que rigen el proceso de selección estudiado, de manera que, acceder a la misma, sería tanto como «modificar las reglas del concurso» y «soslayar los derechos de igualdad y transparencia que lo rigen». LA IMPUGNACIÓN Inconformes con el pronunciamiento anterior, KEIDIN JOMARY DERAZO ZAMBRANO y su apoderado judicial presentaron recurso de apelación. Insistieron en que las actuaciones de las autoridades demandadas si son violatorias del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto la decisión de exclusión del concurso, (i) no obedece a razones técnicas, científicas y razonables, y (ii) se deriva de una interpretación errada del documento técnico denominado «profesiograma».
En criterio del abogado, no se explicó específicamente por qué las condiciones médicas de la concursante «corresponden realmente a una inhabilidad para ejercer el cargo de dragoneante del INPEC». Dice que lo único que se ofrece es una respuesta «de manera general, sin fundamento técnico», en la cual se «hacen extensivas y analógicas las inhabilidades para todo y para todos, se hacen lecturas exegéticas y se extienden inhabilidades a toda manifestación clínica por leve que sea, sin tener en cuenta los niveles y grados contenidos en el profesiograma».
Por su parte, la demandante manifestó que su proceso en el concurso de méritos ha sido exitoso. Refirió que según los puntajes obtenidos en las demás pruebas, logró una calificación «ponderada muy alta», ocupó los primeros puestos, y ello demuestra que posee todas las aptitudes necesarias para ocupar el cargo para el cual se inscribió. Insistió también, en que su valoración médica fue errada porque se le tomó mal el peso, y, para demostrar su afirmación relacionada con ser una mujer de contextura normal, aporta registro fotográfico.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. El canon 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas.
Además, ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes, para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior.
(En ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras). Del mismo modo, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.
A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.
La competencia del juez de tutela se limita, en esos casos, al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 3.
La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual (en ese sentido ver sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992), lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.
Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política (al respecto pueden consultarse las decisiones T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999). 4.
Ahora bien, sobre el particular resulta pertinente indicar que, en efecto, la CNSC abrió la Convocatoria No. 336 de 2016, establecida para proveer por ascenso 400 vacantes definitivas del empleo denominado dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente a la planta global de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, cuyo proceso de selección fue regulado por el Acuerdo 563 de 2016 y se previó en 2 fases: La primera, contempla las pruebas psicológica clínica, de valores, físico – atlética, entrevista y la prueba de valoración médica.
Y la segunda, a la cual sólo pueden acceder quienes hubieren superado la etapa anterior, incluye el curso de capacitación y la conformación de listas de elegibles. Para lo que nos interesa en este caso, sobre la prueba de valoración médica, el artículo 48 del citado acuerdo estableció: «[l]a presentación de la valoración médica, no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de capacitación u Orientación».
Además, definió como disposición ordenadora adicional, entre otras, la Resolución 5657 del 24 de diciembre de 2015, proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, mediante la cual se modificó «el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia –CCV del INPEC y se adopta la versión 3 para el cargo de Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso».
Según este documento: Índice de masa corporal (IMC): explica diferencias en la composición corporal al definir el nivel de adiposidad de acuerdo con la relación de peso y estatura, eliminando así la dependencia en la constitución. El índice de masa corporal puede calcularse utilizando la siguiente ecuación: (Cáceres, 2005) IMC= Peso (Kg) x 100 Estatura (cm)2 Tabla 2 Interpretación valores numéricos IMC según la Organización Mundial de la Salud – OMS VALORES INTERPRETACION Bajo peso 18.5 a 25 Normal 25.1 a 29.9 Sobrepeso >De 30 Obesidad De acuerdo a esos parámetros establecidos, en el asunto particular se observa que, una vez inscrita la accionante al proceso de selección mencionado, fue convocada para la prueba de valoración médica, se presentó a la misma y en ella, la médico que la auscultó concluyó que presentaba buen estado general de salud.
Sin embargo, al analizar los datos de peso (46 kgs.) y talla (1.63 cms), concluyó que el índice de masa corporal de la actora arrojaba como resultado 17.96, cifra que, según la regulación de la convocatoria, no le permitía continuar en el concurso de méritos, dado que, su contextura corporal, calificada en «bajo peso», estaba por fuera de los requisitos previstos para el cargo de Dragoneante.
Inconforme con dicha decisión, DERAZO ZAMBRANO presentó el 9 de noviembre de 2016 la respectiva reclamación. Empero, ésta le fue negada el 18 de noviembre siguiente bajo la consideración objetiva de que «no cumple con la aptitud física requerida para el cargo al cual aplicó, de forma que su resultado es NO APTO» 5. En virtud de lo anterior, la censura constitucional que presenta la accionante se dirige a reprobar el acto administrativo por medio del cual la CNSC la excluyó de la Convocatoria No. 335 de 2016 para la provisión de cargos de dragoneante del INPEC, al que aspiraba la interesada.
Ello, por cuanto afirma que en dicha actuación le fue conculcado su derecho fundamental al debido proceso, en la medida en que la calificación otorgada en la prueba médica obedeció a un error de la profesional de la medicina que la practicó y además, no está sustentada en verdaderos motivos técnicos, científicos y razonables. Para corroborar su dicho, aporta un certificado médico de fecha 29 de noviembre de 2016, a través del cual el Dr. Nilsen Arley Alvear Acosta acredita que KEIDIN JOMARY DERAZO ZAMBRANO registra un índice de masa corporal de 20.5.
Con ello pretende que, por esta vía, se ordene a la entidad accionada modificar el examen médico oficial y ser declarada «APTA» continuar en el referido concurso de méritos. Sin embargo, denotado el contexto anterior, surge incuestionable para la Sala que la accionante y su representante judicial desconocen abiertamente el principio de subsidiariedad que rige la acción constitucional pues, revisados los documentos aportados al expediente se tiene que este elemento de convicción que anexa la actora para sustentar su pretensión, no fue presentado ante la autoridad accionada para su consideración. Es que, simplemente, al momento de elevar la reclamación, le bastó a KEIDIN JOMARY con referir la existencia de «irregularidades» en la práctica del examen referido, pero no aportó el examen médico particular que ahora pretende hacer valer en esta sede, y con el cual hubiera podido propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural de la convocatoria.
Por ende, acreditada entonces la posibilidad que tuvo la demandante para poner de presente los fundamentos de su disenso a través del aludido mecanismo, a la Sala no le es dable conceder la pretensión invocada, habida cuenta que DERAZO ZAMBRANO dejó pasar la oportunidad idónea y propicia para realizar las alegaciones y discutir el derecho que ahora reclama, y no puede ahora valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir a esta herramienta constitucional, pretermitiendo las vías idóneas para ello.
Valga enfatizar, no puede el juez constitucional adentrarse a realizar una interpretación adicional a la normatividad que rige el concurso, y menos cuando no se advierte que las motivaciones que expuso la accionada para adoptar tal decisión resulten apartadas del plano de la razonabilidad. Aunado a lo anterior, debe precisarse que, en todo caso, la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para la consecución de tal fin, como lo son en este caso las acciones de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ejemplo, la acción de nulidad y restablecimiento, dentro de la cual cuenta con la posibilidad de proponer, como medida cautelar, la suspensión provisional del acto que considera lesivo de sus derechos, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Código Contencioso Administrativo). 6.
Finalmente, para ahondar en razones, en el caso objeto de análisis, es claro que con la actuación de las entidades demandadas ningún daño antijurídico se le causa, pues la situación expuesta por KEIDIN JOMARY no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente, máxime cuando no está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable.
No se puede dejar de lado, entonces, que la interesada no demostró la existencia de una real afectación a sus garantías constitucionales, o alguna situación apremiante que exija el amparo, pues al aspirar al cargo convocado solo ostentaba una mera expectativa mas no un derecho adquirid. De esta manera, entonces, no se configura ninguna causa razonable para la protección constitucional así sea de manera transitoria. 7.
En síntesis, al no evidenciarse la vulneración presentada en la demanda, haberse desconocido el presupuesto de subsidiariedad y no configurarse un perjuicio de carácter irremediable, la acción de tutela resulta a todas luces improcedente, tal como lo concluyó el A quo en el fallo de primera instancia. Por ende, lo procedente será confirmarlo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15