Tutela 90379 A/ Edwin Chacón Reyes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP3546-2017 Radicación n° 90379 Acta 80 Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por EDWIN CHACÓN REYES, respecto del fallo proferido el 25 de enero del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó la acción de tutela invocada contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo.
1. LA DEMANDA Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “EDWIN CHACÓN REYES señala que, el 14 de febrero de 2014, mediante correo electrónico, le informaron la suspensión de su traslado a la Policía Metropolitana de Cali, en virtud de un fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Expresa que, el 5 de agosto de 2016, presentó dos peticiones a la Dirección General de la Policía Nacional, la cual dio respuesta el 30 de agosto siguiente, informándole que había sido retirado de la institución por aviso en la Metropolitana de Cali, el 1 de julio del año anterior.
Estima que la accionada desconoció el debido proceso administrativo, como quiera que la notificación fue llevada a cabo en una unidad de la que nunca hizo parte, pues la orden de traslado a la Policía Metropolitana de Cali se encontraba suspendida. Afirma que es la segunda vez que la Institución dispone su desvinculación, sin embargo, en la anterior oportunidad mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, logró su reintegro.
Solicita “se declare nula la notificación por aviso de fecha 1 de julio de 2016 por parte de la Policía Metropolitana de Cali” y, en consecuencia, sea notificado en debida forma de la resolución 5223 del 13 de junio del año anterior. Asimismo que se dispongan las actuaciones administrativas correspondientes para regularizar y actualizar su estado laboral hasta tanto sea notificado del acto administrativo en mención”.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la solicitud de amparo por las siguientes razones: 1. Luego de hacer precisiones sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos y la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones y decisiones judiciales, estimó que si bien el accionante no se encontraba laborando en la Policía Metropolitana de Cali, ésta hizo lo que estaba a su alcance como fue: llamadas telefónicas, envío a la dirección de residencia, correo electrónico institucional, la fijación por aviso y la publicación del acto administrativo a través de la página Web de la Institución; cumpliendo con el procedimiento contemplado en los artículos 67, 68 y 69 del CPACA, con el fin de notificarlo de la resolución por la cual lo habían dado de baja. 2.
Recalcó que la acción de tutela busca la protección de derechos fundamentales, como mecanismo residual y subsidiario, aclarando que no es un instrumento alterno a los medios judiciales y menos una tercera instancia para revisar los asuntos decididos por las autoridades, como de manera errónea lo entiende el actor, de ahí que la tutela se torne improcedente; igualmente, no acreditó que las decisiones censuradas incurrieran en una vía de hecho y tampoco la configuración de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción como medio transitorio; por lo tanto la vía que tiene para censurar su inconformidad es a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual puede solicitar la suspensión provisional del acto que considera violatorio de sus derechos.
3. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad señaló: 1. Reitera los hechos y argumentos enunciados en la demanda, expresando que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso, por cuanto la notificación del acto administrativo por el cual fue retirado del servicio activo de la Institución se realizó en una unidad policial distinta a la cual pertenecía. 2.
Por lo tanto, solicita se declare la nulidad de la notificación por aviso que se realizó el 1 de julio anterior en la Policía Metropolitana de Cali; igualmente se disponga las actuaciones administrativas necesarias para que se actualice su estado laboral sin solución de continuidad hasta tanto sea notificado en debida forma la resolución 5223 del 13 de junio anterior, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
De entrada la Sala advierte la improcedencia de la solicitud de amparo al evidenciarse que la situación puesta en conocimiento por el actor no permite inferir la vulneración de los derechos fundamentales que demanda. 3.1. Ha de decirse que equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, la notificación del acto administrativo por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, “ por llamamiento a calificar servicio”; por cuanto la vía a la cual debió concurrir lo era la Jurisdicción Contencioso Administrativa y exponer allí los argumentos que ahora expone en la demanda de amparo.
Lo anterior por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.2. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando tuvo otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si no se hizo uso de los mismos, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “ de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.3.
De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resultaba procedente para los fines perseguidos por el quejoso, sin que se evidencien razones para activar la intervención del juez de tutela, ya que dentro del expediente no se asoman razones que demuestren que el actor se encentraba impedido para promoverla. Además, en dicho trámite era viable solicitar la suspensión de los efectos de la decisión cuestionada y la adopción de medidas cautelares, petición esta que bien puede sustentar en el hecho de que la notificación de la orden administrativa de retiro a su juicio viola normas de rango superior, así como sus derechos, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional.
Resulta válido agregar que dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial se ofrecía eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional como mecanismo de protección transitorio según lo aduce la parte actora, al guardar identidad en los efectos que se pretende conjurar.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional[footnoteRef:1]: [1: Sentencia SU- 037 de 2009] “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”.
Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.
El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: “ resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.
Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó: “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 4.
En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular, toda vez que contó con un medio de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporcionaba la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses, al cual debió acudir para tal efecto y no al mecanismo constitucional, el que no se ofrece viable, razones que dejan sin fundamento los argumentos del impugnante y por ende la confirmación del fallo. * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.- Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11