90289 A/ Cemex Premezclados de Colombia S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP3534-2017 Radicación n° 90289 Acta 76 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por el apoderado de CEMEX PREMEZCLADOS DE COLOMBIA S.A., contra el fallo proferido el 25 de enero del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el cual negó por improcedente la acción de tutela presentada en contra de los Juzgados 41 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, 68 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad y HENRY OSWALDO RUBIANO CORTES, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados por el a quo, así: “El apoderado de CEMEX S.A. señala que el ciudadano HENRY OSWALDO RUBIANO CORTES interpuso acción de tutela en contra de dicha entidad, con miras a que se tutelaran sus derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y seguridad social, dicha acción fue asignada por reparto en Primera Instancia al juzgado 68 Penal Municipal de control de Garantías.
Con ocasión a lo anterior, asegura que su poderdante dio respuesta a la acción constitucional el día 13 de octubre de 2016, y en esa oportunidad expuso la oposición a la misma, toda vez que el ciudadano RUBIANO CORTES no acreditó nexo causal entre el despido y la presunta enfermedad que padece, como quiera que para el momento del retiro el prenombrado no había radicado en CEMEX S.A incapacidad médica, calificación de perdida (sic) de la capacidad laboral y/o no se encontraba discapacitado o en estado de minusvalía. Informa que el juzgado 68 Penal Municipal de control de garantías, mediante sentencia del 14 de octubre de 2016 tuteló de manera transitoria los derechos fundamentales del ciudadano HENRY RUBIANO, ordenando a CEMEX S.A reintegrarlo en su cargo por el término de 4 meses a la espera de la interposición de la correspondiente acción laboral, así mismo, dispuso cancelar en favor del actor indemnización de 80 (sic) días de salarios conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Precisa que su poderdante interpuso impugnación en contra de dicho fallo y el mismo fue desatado por el Juzgado 41 Penal del Circuito, quien resolvió modificar los numerales primero y cuarto del fallo objeto de disenso, en el sentido de indicar que el amparo otorgado procede de manera definitiva y no transitoria. Refiere que el argumento del fallador de Segunda Instancia se fundamentó en la premisa de que no era necesario que el accionante acudiera a un proceso ordinario laboral, por razones de economía procesal.
Considera que el Juzgado 41 Penal del Circuito con Función de Conocimiento desconoció el decreto 2591 de 1991 al ordenar el reintegro definitivo y no provisional, incurrió en error al suponer que el accionante había acreditado los requisitos de la Ley 361 de 1997, ello no ocurrió, y además, desconoció el principio no reformatio in pejus. Por lo anterior, considera que se están vulnerando las garantías fundamentales de CEMEX S.A con ocasión a la decisión tomada por el despacho de segunda instancia. En consecuencia, solicita se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, principio de legalidad, igualdad, buena fe, y por ende se ordene al Juzgado 41 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, revocar la decisión de primera instancia, como quiera que el demandante no acreditó ser beneficiario de la estabilidad reforzada.
Subsidiariamente requiere que no se ordene el reintegro del ciudadano RUBIANO CORTES”.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado tras advertir su improcedencia, so pretexto de una vía de hecho que no se vislumbra y no está frente a ninguna de las causales para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencia de tutela. El actor, no demostró que las decisiones proferidas fueran producto de fraude; por cuanto, no debatió la legalidad de los fallos proferidos en primera y segunda instancia y limitó sus argumentos, que RUBIANO CORTÉS no cumplía con los requisitos legales para ser reintegrado laboralmente; sin embargo no aportó elementos de juicio para probar su dicho.
Igualmente, el fallo objeto de disenso se encuentra en trámite de remisión a la Corte Constitucional para su eventual revisión; por lo cual el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, siendo ese el escenario pertinente para estudiar el fallo objeto de censura, tal como lo prevé el decreto 2591 de 1991. (…) “Artículo 33. Revisión por la Corte Constitucional.
La Corte Constitucional designará dos de sus magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave.
Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción deberán ser decididas en el término de 3 meses.”(…) De otra parte indicó que puede hacer uso de la figura jurídica de la insistencia, conforme lo habilita el artículo 51 del acuerdo 01 de 29 de abril de 2004 de la Corte Constitucional: “Artículo 51.
Insistencia. Además de los treinta días de que dispone la Sala de Selección y en virtud de lo expuesto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, cualquier magistrado titulado o directamente el Procurador General de la Nación o el Defensor del Pueblo, podrá insistir en la selección de una o más tutelas para su revisión, dentro de los quince días calendarios siguientes a la fecha de notificación por estado del auto de la Sala de Selección”.
3. LA IMPUGNACION El accionante impugnó el fallo y como argumentos de su disenso estableció: Inicialmente consideró que no existe ningún mecanismo de defensa judicial para garantizar los derechos fundamentales transgredidos en la decisión que se ataca, por cuanto la revisión del fallo de tutela es una facultad potestativa de la Corte Constitucional; de la misma forma la insistencia de revisión no constituye un recurso de contradicción por cuanto no obliga a la Corporación para que resuelva de fondo la solicitud.
Consecutivamente resalta que no existe mecanismo idóneo salvo la acción de tutela para lograr restablecer los derechos fundamentales, evitar la trasgresión de estos, el principio de seguridad jurídica propio de un Estado Social de Derecho y de esta manera reafirmar que la tutela sólo tiene efectos de protección transitorios y no definitivos como lo hizo el accionado.
Igualmente hace un análisis de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias de tutela, haciendo énfasis en lo contemplado en la Sentencia SU 627 de 2015 de la Corte Constitucional. Argumentó que se presentan todos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela exigidos por el órgano de cierre, pues la sentencia proferida por el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá es abiertamente contradictoria de la ley del derecho laboral frente al reintegro indefinido de un trabajador y la transitoriedad del amparo derivado de la acción de tutela; de igual forma, es violatorio del debido proceso. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no cuente con otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Igualmente, esta Corporación ha considerado que no resulta viable instaurar una acción de tutela contra sentencias de tutela y ello obedece simple y llanamente a que las normas que regulan este mecanismo no contemplan dicha posibilidad. Los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 señalan que las decisiones adoptadas en sede de tutela que no sean objeto de impugnación y las que resuelven la impugnación contra los fallos de primer grado, eventualmente pueden ser revisadas por la Corte Constitucional. 3.1.
De ahí que, de manera general, la acción de tutela se ofrece improcedente frente a fallos de tutela toda vez que, como bien lo ha señalado la Corte Constitucional, la competencia para revisar sentencias de esa índole es exclusiva y excluyente de esa Corporación, considerada órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, lo cual además ofrece seguridad jurídica a los asociados.
Así lo puntualizó en sentencia SU-1219 del 21 de noviembre del 2001: “La ratio decidendi en este caso excluye la acción de tutela contra sentencias de tutela. El afectado e inconforme con un fallo de esta jurisdicción, puede acudir ante la Corte Constitucional para solicitar su revisión. En el trámite de selección y revisión de las sentencias de tutela, la Corte Constitucional analiza y adopta la decisión que pone fin al debate constitucional.
Este procedimiento garantiza que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional conozca la totalidad de las sentencias que sobre la materia se profieran en el país y, mediante su decisión de no seleccionar o de revisar, defina cuál es la última palabra en cada caso. Así se evita la cadena de litigios sin fin que se generaría de admitir la procedencia de acciones de tutela contra sentencias de tutela, pues es previsible que los peticionarios intentarían ejercerla sin límite en busca del resultado que consideraran más adecuado a sus intereses lo que significaría dejar en la indefinición la solicitud de protección de derechos fundamentales.
La Corte Constitucional, como órgano de cierre de las controversias constitucionales, pone término al debate constitucional, e impide mantener abierta una disputa que involucra los derechos fundamentales de la persona, para garantizar así su protección oportuna y efectiva (artículo 2° de la Constitución Política)”. 3.2. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional a través de la sentencia SU 627 de 2015, unificó la jurisprudencia en punto de la procedencia de la tutela contra los fallos de la misma naturaleza y respecto de las actuaciones surtidas al interior del trámite.
Sobre el tema dijo el Órgano de Cierre Constitucional: 4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.
Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2.
Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.
Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.
Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. 3.3.
Con fundamento en lo expuesto, no observa la Sala que se den los presupuestos para acceder al amparo deprecado. A la anterior conclusión se arriba una vez examinados los argumentos expuestos por el Juzgado 41 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que entre otras cosas la Sala comparte a plenitud, pues basado en las pruebas que se allegaron al expediente, estimó pertinente conceder en forma definitiva la protección de estabilidad laboral reforzada, por cuanto el tutelante ha tenido que soportar una carga innecesaria basado en una actuación ilegítima de su ex empleador, para sumarle una nueva imposición como la de acudir a la Justicia Ordinaria.
Para mejor ilustración de lo dicho, recordemos apartes de lo señalado por el ad quem: “… Así entonces, HENRY OSWALDO RUBIANO CORTÉS, se trata de un sujeto de especial protección constitucional y por tanto titular del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, por cuanto, en el transcurso de la relación laboral sufrió el padecimiento de salud que lo aqueja y en desarrollo del mismo ha sido despedido sin que haya culminado el tratamiento médico a que está sometido y sin tener en cuenta la discapacidad en la que aún se encuentra.
De manera que HENRY OSWALDO RUBIANO CORTÉS es merecedor de un trato especial en razón de su estado de salud, que era de pleno conocimiento de su empleador, en razón a las varias incapacidades médicas que le fueron otorgadas, por lo cual le correspondía solicitar, previo a su despido, la autorización de la Oficina del Trabajo en cumplimiento del procedimiento legalmente establecido, lo que no se evidencia en el expediente.
Por tanto, de conformidad con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, y establecido que la terminación unilateral del contrato de trabajo se produjo sin la previa autorización de la autoridad laboral, se presume que la decisión fue discriminatoria, en tanto que la verdadera causa fue la discapacidad que afecta al accionante, especialmente desarrollada durante la vigencia de la relación laboral, que era de pleno conocimiento de la empresa accionada, con lo cual desconocieron sus derechos fundamentales y por tanto dicho acto se torna ineficaz.
También, se observa que la empresa accionada le desconoció el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, cuando era su obligación mantener el vínculo laboral, teniendo en cuenta que se trataba de una persona disminuida físicamente que, para el momento de la desvinculación, no se había restablecido plenamente su salud. En tales condiciones, en lugar de despedirlo, como en efecto lo hizo, correspondía, en coordinación con las entidades del sistema de seguridad social integral, asegurar la prestación ininterrumpida de los tratamientos médicos que requiriera para el restablecimiento de sus afecciones y adelantar, en su favor, el acompañamiento necesario para obtener el concepto médico favorable sobre las posibilidades de rehabilitación, así como una calificación del grado de pérdida de la capacidad laboral, si a ello hubiere lugar.
Por lo anterior, esta instancia judicial confirma el fallo de primer nivel, de fecha catorce (14) de octubre de dos mil dieciseis (sic) (2016), proferido por el Juzgado Sesenta y Ocho Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, de Bogotá y en su lugar concede, en FORMA DEFINITIVA, el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor HENRY OSWALDO RUBIANO CORTES y en tal sentido se modificarán los NUMERALES PRIMERO y CUARTO, del fallo recurrido.
Ello, en atención a que el tutelante ha tenido que soportar una carga innecesaria, basado además en una actuación ilegítima de su ex empleador, y es la de vivir desempleado durante un tiempo en el cual se encuentra con restricciones laborales y por eso sumarle una nueva carga, como la de instar a la justicia ordinaria, es demasiado para un individuo en estas condiciones de debilidad manifiesta;
Luego, porque el proceso como tal no ofrece dudas tan relevantes como que el peticionario tiene derecho al reintegro señalado y al pago de los salarios dejados de percibir, como para considerar necesaria la ventilación del asunto ante la justicia ordinaria y, por razones de economía procesal, es válido no acumular más procesos, innecesariamente, en otros ámbitos de la administración de justicia…” 3.4.
Lo señalado impide acceder a las pretensiones del demandante, pues los funcionarios que tuvieron a cargo el trámite y decisión de la tutela ahora cuestionada, de acuerdo con el parecer y entender adoptaron la determinación que estimaron acorde con los hechos y elementos de pruebas que se allegaron, lo cual descarta una vulneración de los derechos demandados y por lo tanto innecesaria se torna la intervención del juez de tutela. 3.5.
Es también válido para denegar el amparo suplicado señalar que según la información reportada por el accionado el fallo de tutela que se cuestiona fue remitido a la Corte Constitucional para trámite de eventual de revisión, de manera que al mismo puede acudir el tutelante para exponer los argumentos que ahora aduce y propiciar la selección del asunto y se determine si se incurrió en yerros trasgresores de los derechos fundamentales incoados o en alguna irregularidad sustancial que dé al traste con la actuación. 4.
Bastan los anteriores razonamientos para que la Sala proceda a confirmar el fallo objeto de recurso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido.
Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14