Radicación n° 90521 Misael Fuentes Rojas Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP3531-2017 Radicación n° 90521 Acta 80 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el Jefe (E) del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, contra la sentencia proferida el 12 de enero de 2017, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta amparó los derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de Misael Fuentes Rojas.
Al presente trámite fue vinculada la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Manifestó la agente oficiosa, que su señor padre se encuentra afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, siendo atendido por el Área de Sanidad de la Policía de Norte de Santander y quien cuenta actualmente con 85 años de edad, no pudiendo valerse por sí mismo debido a las patologías que padece.
Indica que conforme al concepto emitido por la psiquiatra Dra. Doris Reyes González adscrita a la Dirección de Sanidad de la Policía de Norte de Santander, el cual adjunta a folio 8 del escrito tutelar, su padre fue diagnosticado con Demencia Senil por Alzheimer "con deterioro progresivo, con marcada afectación de la memoria y la orientación" (sic).
Aunado a ello, indica que hace varios meses inició a padecer de incontinencia de esfínteres. Arguye que, conforme las patologías descritas ha sido valorado, controlado y tratado de forma periódica desde hace ya algunos años. Sin embargo, a causa de la muerte de su esposa en el año 2014, quien era la persona que permanecía junto a él y estaba pendiente de sus tratamientos y atenciones, hoy en día se encuentra solo en su lugar de residencia atendiendo a que las personas que habitan allí deben salir a laborar.
Con base en ello, indica que su señor padre requiere pañales desechables talla L mínimo en cantidad de dos (02) diarios y el servicio de enfermería de forma permanente para que le sea acompañado y le realice labores de aseo personal, para que de ésta manera, se vea mejorada su calidad de vida. En vista de los servicios médicos requeridos, elevó derecho de petición en el mes de Febrero de 2016 ante la accionada, a través del cual solicitó el suministro de tales servicios médicos, adjuntando dicho escrito el cual puede observarse a folio 9 del líbelo demandatorio.
Solicitud, que fue atendida con oficio de fecha 29 de Febrero de 2016, siendo su sentido en forma negativa. Sin embargo, señala que teniendo en cuenta que el estado de salud de su padre se ve afectado con el paso del tiempo y que no cuenta con personas que puedan estar atentos a su cuidado y aseo personal, instaura la presente acción, dado además, por cuanto presenta Hipertensión desde hace varios años y toma medicamentos diariamente.
De acuerdo a lo ya expuesto, realizó las siguientes pretensiones: "1. Ordenar al Director o gerente de la DIRECCION DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL DE NORTE DE SANTANDER, o a quien corresponda, que en el término de la distancia, autorice el suministro permanente mensual de pañales desechables para mi señor padre, en cantidad de dos al día. Este pañal debe ser talla L Panty, para su fácil manejo y que él se lo deje puesto. 2.
Ordenar la atención hospitalaria en casa a través de la prestación de -servicios de enfermera 24 horas al día, para que reciba Atención Médica para mejorar su CALIDAD DE VIDA, dada su condición de persona de la tercera edad, y de la desubicación mental que tiene. Para que supervise sus condiciones generales de salud, tratamiento integral requerido por mi señor padre MISAEL FUENTES ROJAS, incluyendo procedimiento, suministro de medicamentos y terapia física.
Mi señor padre reside en el barrio San Mateo, parte alta, donde es peligroso una caída, por lo que se ha optado no salir tanto. 3. Con el fin de evitar tener que presentar tutela por cada evento, solicito que la atención se preste EN FORMA INTEGRAL, es decir, todo lo que requiera en forma PERMANENTE Y OPORTUNA. 4. Prevenir al gerente o Director de la entidad o a quien corresponda, para que en ningún caso vuelvan a incurrir en las negativas que llevaron a iniciar esta tutela, con la prevención de que si lo hacen serán sancionados conforme el artículo 52 del decreto 2591 de 1991." LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta señaló que aunque no se evidenció orden médica que indique que el Misael Fuentes Rojas requiere de pañales desechables, lo cierto es que la necesidad de dicho suministro resulta evidente, toda vez que se trata de un paciente de 85 años de edad, que presente demencia senil tipo alzeimer con tratamiento psiquiátrico e incontinencia de esfínteres.
Resaltó que una vez analizado el material probatorio anexado al expediente, no se encontró documento alguno que permitiera inferir la necesidad del servicio de enfermería, razón por la que resulta necesario que su médico tratante se pronuncie al respecto. En consecuencia, amparó los derechos los derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de Misael Fuentes Rojas y ordenó: (…) a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Departamento Norte de Santander, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente proveído, suministre pañales desechables talla L al señor MISAEL FUENTES ROJAS, en la cantidad y periodicidad que lo requiera.
TERCERO: ORDENAR la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Departamento Norte de Santander, que a través del médico tratante del citado señor, por ser esta la persona que cuenta con los conocimientos médicos - científicos y conoce las condiciones físicas y mentales del mismo, en el término de doce (12) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, realice una valoración respecto al estado de salud del agenciado y en ese sentido determine el servicio requerido y emita orden al respecto.
Así mismo, se ORDENA a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Departamento Norte de Santander, que una vez realizada la valoración mencionada en precedencia y emitida orden al respecto, si hay lugar a ello, en el término de doce (12) horas, proceda a autorizar y suministrar el servicio en salud prescrito por el galeno tratante. LA IMPUGNACIÓN El Jefe (E) del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, luego de resumir las características normativas del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, resaltó que los pañales desechables no se encuentran relacionados dentro del manual de medicamentos y terapéutica previsto para disponer la entrega medicamentos e insumos.
Indicó que para acceder a la concesión de suministros que no estén cubiertos dentro del referido manual, el usuario debe solicitar a la Dirección de Sanidad de esa entidad, la que convocará el respectivo Comité Científico que decida sobre ello. Adujo que no existe orden médica que justifique la necesidad en la utilización de pañales desechables, razón por la que considera que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante.
Reiteró la necesidad de tener en cuenta los conceptos médicos y decisiones del Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad sobre los procedimientos que se encuentran fuera de los acuerdos que rigen el Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Solicitó revocar el fallo de primera instancia y en caso de no ser así, solicitó autorizar el recobro al FOSYGA.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de Misael Fuentes Rojas. 2. Los tratamientos del Plan de Servicios de Salud y la afectación del derecho a la salud. El caso concreto 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
El artículo 49 ejúsdem dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos, razón por la que es exigible por vía de amparo. Dicha Colegiatura, en sentencia CC T-683 /11, dijo: (…) esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;
(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.
Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar. 2.2.
El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral a las personas afiliadas y sus beneficiarios.
El Decreto 1750 de 2000, que lo regula, señala que se halla integrado por un Plan de Servicios de Sanidad o plan obligatorio, y por planes complementarios, en los términos del artículo 35, que requieren previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 2.3. En el presente asunto, Nancy Fuentes Hernández acudió a este trámite constitucional ante la negativa de la Dirección de Sanidad de asignar proveer pañales desechables a su padre Misael Fuentes Rojas, quien ostenta la calidad de cotizante del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y es una persona de la tercera edad (85 años), que padece de un trastorno neurocognoscitivo degenerativo mayor – demencia tipo alzhéimer, lo cual ha generado que el paciente en la actualidad no controle sus esfínteres.
Razón le asistió al A quo cuando señaló que, aunque no existe una orden médica en la que se indique la necesidad de los pañales desechables, lo cierto es que el suministro de los mismos resulta evidente en virtud de la avanzada edad del accionante y de los padecimientos que en la actualidad afronta. La Corte Constitucional en sentencia CC T-096/16, resaltó la necesidad de suministrar dichos implementos, con el fin de sobrellevar en forma digna las enfermedades del paciente.
Al respecto, indicó: (…) El suministro de pañales en la población que los requiere de forma continua está generalmente ligado también al aseguramiento de condiciones mínimas de higiene y de salubridad, que a la vez influyen en el estado de salud del paciente y su bienestar, lo cual redunda una vez más en la posibilidad de tener una subsistencia en condiciones dignas.
Esta Corporación ha afirmado: (…) el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas condiciones tolerables de vida que permitan existir con dignidad. Por lo tanto, para su protección no es necesario que la persona se encuentre en un riesgo inminente de muerte, sino que toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona que sufre una seria discapacidad física no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera digna».
De esta manera, la Corte ha establecido que los pañales desechables, necesarios para personas en circunstancias patológicas especiales, deben ser ordenados si de ellos depende, no su subsistencia orgánica o necesariamente la recuperación de su condición física, sino la posibilidad de que el individuo pueda sobrellevar con dignidad su enfermedad y ciertas consecuencias que ella le trae.
Esta Corporación, así mismo, ha sostenido que la obligación de entregar este producto puede ser excepcionalmente generada, incluso sin orden médica, siempre que resulte clara y evidente su necesidad, atendida la situación específica en que la enfermedad pone al individuo, como en un acápite posterior se explicará. (Subrayas y negrillas fuera de texto).
El Jefe de (E) del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander encaminó los fundamentos de la impugnación en la ausencia del Comité Técnico Científico que determine la necesidad de los pañales desechables, ignorando que la parte actora acudió ante esa dependencia para solicitar el suministro de los mimos, obteniendo como respuesta que no se podía acceder a esa petición debido a que ese tipo de insumos no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
Así las cosas, atendiendo las especiales condiciones de salud de Misael Fuentes Rojas, resulta evidente la necesidad de ordenar el suministro de los pañales desechables que éste requiere. 2.4. De otro lado, la parte interesada solicitó la prestación del servicio de enfermera, el cual no ha sido otorgado debido a que para ello se requiere la realización de un Comité Técnico Científico.
En múltiples oportunidades, la Corte Constitucional ha enfatizado que las reglamentaciones de naturaleza legal o administrativa no pueden ser aplicadas en forma tal que se impida el goce efectivo de los derechos constitucionales de las personas; en esa medida, se ha ordenado, en numerosas ocasiones, inaplicar las reglamentaciones contenidas en los Planes Obligatorios de Salud cuando éstas excluyen un servicio médico o un medicamento requeridos por una persona para preservar su vida en condiciones básicas de dignidad, siempre que: (…) (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
(iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. (Corte Constitucional, sentencia CC T-760/08). Razón le asistió al A quo cuando señaló que, con observancia en la historia clínica de Misael Fuentes Rojas, no se encuentra probado que el servicio de enfermería deprecado por la parte actora haya sido ordenado por el médico tratante para su uso en la actualidad y de la misma no se evidencia la necesidad del suministro de la referida asistencia. Por tal motivo, atendiendo que se trata de una persona de la tercera edad (85 años) y su estado de salud, resulta necesario que el Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander valore a Fuentes Rojas y determine si requiere el servicio de enfermería domiciliaria las 24 horas del día y, en caso, afirmativo, suministrar el mismo.
Finalmente, es necesario precisar que es improcedente la autorización u orden para el recobro al FOSYGA, por cuanto al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad; por ello, sea este el momento para reiterar la posición de la Corte Constitucional, expresado en la sentencia CC T-540/01: (…) Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.
Más aún cuando: (…) la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas. En efecto, no es posible acceder al cobro del FOSYGA.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � Corte Constitucional, sentencia 561 del 6 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. � Sentencias T-664 de 2010, M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva, citada en la Sentencia T-500 de 2013, M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva. � Ibídem.
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