CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 72422 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP3527-2014 Radicación n° 72422 Aprobado acta No. 82. Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MARÍA DEL CARMEN VELÁSQUEZ, frente al fallo proferido el 21 de enero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la tutela interpuesta contra el Ejercito Nacional, por la presunta violación de sus derechos fundamentales a la vida digna y seguridad social.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Refirió la accionante que: (i) Es madre de ILDERNEY SALINAS VELÁSQUEZ, quien se desempeñaba como soldado profesional de la Brigada Móvil 15 del Ejercito Nacional; (ii) que por el trabajo de su hijo casi no tenía comunicación con éste, razón por la cual solo hasta mayo de 2007 se enteró que su hijo se encontraba desparecido y formuló la denuncia en junio de 2007;

(iii) la última visita que le hizo su hijo fue en julio de 2006, que posteriormente visitó a su hermana y que por dichos de testigos luego de que se embarcó en la flota de la macarena fue bajado de la misma entre Puente Arimen y Puerto Gaitán. (iv) Por lo anterior ha presentado sendos derechos de petición ante la accionada solicitando investigar la desaparición de su hijo y el inicio de los trámites necesarios para que conforme al artículo 27 del Decreto 1793 de 2000 se le continúe pagando como beneficiaria los haberes de su hijo;

(v) que en respuesta de la accionada se le informó que ella no había acreditado que era madre de ILDERNEY SALINAS VELÁSQUEZ así como tampoco su fallecimiento o muerte presunta y además se le informó que el referido fue retirado del servicio por inasistencia de más de 10 días a través de orden administrativa de personal No. 1249 de 2006 y que solo estaba pendiente de entregar cesantías.

(vi) dijo que la accionada nunca le informó que su hijo no se había presentado y tampoco se le notificó ninguna resolución al respecto, lo que contraría lo previsto en el articulo 27 del Decreto 1793 de 2000, que prevé que los beneficiarios de los soldados desaparecidos pueden continuar percibiendo sus haberes. II. PRETENSIONES El respectivo libelo sugiere que la pretensión de la accionante está dirigida a que se le tutelen los derechos fundamentales invocados, y, en consecuencia de ello, se ordene a la entidad demandada el pago de los haberes que le corresponden como beneficiaria de su hijo, de conformidad con el articulo 27 del Decreto 1793 de 2000; e informe sobre que diligencias se han adelantado en ocasión a la desaparición del mismo.

III. INFORME DEL ACCIONADO Y VINCULADO En el término concedido para tal efecto no se recibió pronunciamiento alguno. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia calendada el 21 de enero de 2014, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por la reclamante, considerando que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para reclamar la protección de los mismos, dada su naturaleza residual y subsidiaria.

V. DE LA IMPUGNACIÓN La accionante sustentó el recurso interpuesto indicando, básicamente, los mismos argumentos expuestos en libelo de la tutela y, adicionalmente, sostuvo, la resolución mediante la cual retiraron del servicio a su hijo no le fue notificada y por ello no pudo interponer recurso en su contra. Arguye que la entidad demandada nunca realizó las investigaciones que le corresponden, dirigidas a averiguar el paradero de su hijo y con ello dar cumplimiento a lo normado en el artículo 27 del Decreto 1793 de 2000.

Finalmente, anota que esta acción constitucional se interpone como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, dada la afectación de sus derechos fundamentales, en punto que su edad le imposibilita obtener un trabajo y sus escasos recursos económicos. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual esta Corporación es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Pues bien, equivocó la peticionaria la ruta para promover sus intereses al acudir a la acción constitucional, cuando es claro que cuenta con otros medios de defensa judicial a los que debe concurrir para la satisfacción de sus pretensiones, los cuales no son diferentes al agotamiento, en primer lugar, del procedimiento administrativo ante el Ejercito Nacional, donde, tal y como lo sostiene el a quo, corresponde no solo hacer su reclamación, sino por lo menos acreditar su legitimidad para ello, esto es, demostrar que en efecto es la madre del soldado ILDERNEY SALINAS VELÁSQUEZ, situación que no fue confirmada en la debida oportunidad, pues solo con la presentación de esta acción de tutela se anexó el registro civil de nacimiento, con el que se prueba tal circunstancia. Lo anterior implica exhortar al Ejercito Nacional, para que, ante una eventual solicitud de la accionante, como ente encargado obligado a resolver esa pretensión, deberá hacerlo a través de un acto administrativo debidamente motivado, que permita la interposición de los recurso de ley e incluso su eventual demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Así las cosas, retronando a lo que es motivo de improcedencia de esta acción de amparo, no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente obviar un trámite que aún no se ha surtido, para que de manera inconsulta sea desatado por la vía constitucional. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la situación atacada.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

En consecuencia, si el peticionario no ha agotado en debida forma los medios de defensa judicial, mal puede ahora acudir a la acción de tutela con esa finalidad, pues resultaría un despropósito avalar que a través de este mecanismo, se subsane tal situación. Ahora bien, ha de decirse igualmente que la tutela no es el escenario dispuesto por el ordenamiento jurídico para la reclamación de indemnizaciones económicas susceptibles de ser demandadas al interior de un proceso judicial ordinario, por cuanto es en la jurisdicción ordinaria donde se deben resolver esa clase de litigios, con la posibilidad de adelantar un debate probatorio en torno a los reproches formulados por el quejoso y en el cual las partes puedan ejercitar sus derechos de defensa y contradicción dentro de un marco regido por el debido proceso.

Desconocer las posibilidades procesales con las que cuenta la demandante para obtener lo pretendido, riñe con el principio de subsidiariedad que regenta la acción de tutela, el cual y como ya se vio, exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado. En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo, pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones, máxime cuando la acreditación de un supuesto perjuicio irremediable se circunscribió a la manifestación consistente en la imposibilidad de conseguir trabajos por su edad y su escasos recursos económicos, lo cual, a juicio de esta Sala, no tiene la potencialidad suficiente para concluir la existencia de dicho requisito de procedibilidad, pues, ello, no fue acreditado.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos supuestamente transgredidos, la tutela resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: EXHORTAR al Ejercito Nacional para que ante una eventual solicitud de la aquí accionante y como ente encargado obligado a resolver su pretensión, deberá hacerlo a través de un acto administrativo debidamente motivado, que permita la interposición de los recurso de ley e incluso su eventual demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. PAGE 10