CUI 76001220400020230013901 Tutela de 2ª instancia No. 129645 CARLOS HUMBERTO BERNAL PAVA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP3520-2023 Radicación n° 129645 Acta 66. Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante CARLOS HUMBERTO BERNAL PAVA frente a la decisión proferida el 2 de marzo del año en curso, por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, por medio de la cual, negó el amparo de tutela formulado contra los Juzgados Dieciocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y Primero Penal del Circuito de Sogamoso, por la presunta vulneración de las garantías fundamentales al debido proceso, a acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la libertad y al que denomina “resocialización”.

ANTECEDENTES 1. El Juzgado Dieciocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá vigila la pena de 114 meses de prisión impuesta a CARLOS HUMBERTO BERNAL PAVA, por el delito de captación habitual y masiva de dineros. Desde el 27 de agosto de 2021 se encuentra en prisión domiciliaria. 2. Mediante providencia de 31 de mayo de 2022, el Juzgado Dieciocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negó la libertad condicional.

Contra esa decisión, dicho ciudadano interpuso recurso de apelación. En providencia de 23 de enero de 2023, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso -juez de primera instancia que emitió sentencia- confirmó dicha determinación. Inconforme con dichas decisiones, CARLOS HUMBERTO BERNAL PAVA acude a la acción de tutela con fundamento en que, las mencionadas autoridades judiciales le negaron la libertad condicional con fundamento en la gravedad de la conducta, dejando de lado las certificaciones y aspectos que demuestran un adecuado proceso de resocialización. Indica que, si bien, en dichas determinaciones se hace referencia a las sentencias de la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal que regulan el tema, las autoridades accionadas han dado una inadecuada interpretación, por cuanto, si bien tienen en cuenta los factores mencionados en la sentencia condenatoria, niegan la libertad condicional sobre la base de que, la conducta fue calificada como grave en esa oportunidad y que ello, resulta ser suficiente para negar el mecanismo y dejar de lado los documentos que acreditan un proceso adecuado de resocialización. Además que, no tuvieron en cuenta otros aspectos que le benefician, tales como que, le fue concedida la prisión domiciliaria, precisamente, porque ya no era necesario permanecer en establecimiento de reclusión. PRETENSIONES El actor plantea las siguientes: 1.

Que los accionados realicen la interpretación de la sentencia C-757 de 2014, en el sentido dado por la Honorable Corte Constitucional, para no incurrir en la vulneración del principio Non Bis In Ídem. 2. Así́, que los accionados hagan su valoración para el estudio de la concesión del sustitutivo de la Libertad condicional, teniendo en cuenta todos los factores, tanto negativos, como los positivos para tal fin; dando la debida importancia al tratamiento penitenciario aplicado; la conducta del penado dentro del entorno penitenciario y al concepto favorable del consejo Disciplinario, del penal y aceptando el concepto de resocialización, en sentido lato. 3.

Que se solicite a la Honorable Corte Constitucional su necesaria aclaración del sentido de la sentencia C-757 de 2014, siendo que son muchos los jueces de EPMS, que continúan interpretando la Sentencia C-757 de 2014, de manera equivocada. 4. Que, en todo caso, se garantice la integridad del accionante, para que no se tomen represalias por haber elevado el presente documento de tutela.

Siendo que el suscrito, no encuentra más explicación a la negativa de los accionados, para la concesión del sustitutivo de la libertad condicional; que la retaliación por haber instaurado demanda de tutela para que el JEPMS 18 de Bogotá, a fin de que le respondiera la solicitud de libertad condicional, dentro de los términos legales. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo negó el amparo, tras considerar razonables las decisiones que, en primera y segunda instancia, negaron al accionante la libertad condicional.

Las estimó adecuadas, en la medida que, la gravedad de la conducta, constituye uno de los aspectos a valorar para la concesión de dicho mecanismo sustitutivo. Además que, dicho análisis respetó los límites fijados por la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal, en punto a que, debe hacerse con base en los factores estudiados en la sentencia condenatoria.

Sobre esa base, descartó la concurrencia de alguna vía de hecho. DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora reiteró los argumentos contenidos en la demanda de tutela. Puntualizó nuevamente que, “NO basta con el análisis de la gravedad de la conducta punible al momento de la condena, sino que se hace necesario analizar lo conducta posterior del penado, dentro del penal y se debe tener en cuenta el concepto del consejo de disciplina del establecimiento, para determinar la necesidad de continuar con la aplicación del tratamiento penitenciario”.

Estudio que, en su caso, se ha dejado de lado, por cuanto, los juzgados accionados han omitido “expresar la razón por la cual, el concepto FAVORABLE del Consejo de Disciplina; la conducta EJEMPLAR del penado; y el tratamiento progresivo aplicado, no fueron efectivos, ni suficientes para conceder el sustitutivo de la Libertad, condicional.

Más aún, cuando … ya se encuentra purgando la condena, estando en su domicilio”. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y el canon 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra una decisión emitida por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. En el presente asunto, el problema jurídico se contrae a resolver la impugnación presentada por CARLOS HUMBERTO BERNAL PAVA, contra el fallo de tutela proferido por la mencionada Corporación, quien negó el amparo promovido contra los Juzgados Dieciocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y Primero Penal del Circuito de Sogamoso, quienes en providencias de 31 de mayo de 2022 y 23 de enero de 2023, en sede de primera y segunda instancia, respectivamente, le negaron la libertad condicional.

Procedencia de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Su ejercicio excepcional frente a providencias judiciales, supedita su prosperidad al cumplimiento de « ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad »[footnoteRef:1] que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:2].

Tales presupuestos, se encuentran clasificados en generales[footnoteRef:3] y específicos[footnoteRef:4]. [1: Sentencias C-590/05 y T-332/06.] [2: Ibídem. ] [3: i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. ii). Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. v) «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.» vi) Que no se trate de sentencias de tutela. ] [4: Defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. ] Así las cosas, el primer tamiz que debe superarse en tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales es el cumplimiento de los requisitos de procedencia genéricos, que se anticipa, en este caso se satisfacen, como pasa a exponerse: i) Claramente, la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, dado que, el accionante indica la presunta vulneración de garantías constitucionales que existieron en las decisiones fundamento de la acción de amparo. ii) No existe mecanismo de defensa judicial ordinario o extraordinario que permita llevar a cabo un control de la providencia que se ataca, pues contra la decisión de segunda instancia que resuelve el recurso de apelación que en primera instancia, negó la libertad condicional, no procede ningún recurso, ni mecanismos extraordinarios que permitan su revisión. iii) Se cumple el requisito de la inmediatez, dado que, la providencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Sogamoso que definió el debate frente al otorgamiento de la libertad condicional, data del 23 de enero del año en curso y la acción de tutela se presentó en el mes de febrero[footnoteRef:5]. [5: No se conoce la fecha exacta, porque dentro del expediente digital remitido, no se adjuntó el acta de reparto en primera instancia; sin embargo, la demanda de tutela registra como fecha 7 de febrero de 2023. ] iv) De otra parte, el actor identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de las garantías fundamentales cuya protección invoca, tal como quedó expuesto en el acápite de antecedentes. v) Y, finalmente, la decisión que se controvierte no es sentencia de tutela.

Superado ese análisis, se entrará a verificar si concurre alguna de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, esto es, verificar si, las determinaciones objetadas incurrieron en algún vicio o defecto específico, para ello se realizará un recuento normativo y jurisprudencial de lo relacionado con la libertad condicional.

Los presupuestos legales y jurisprudenciales para la concesión de la libertad condicional. El artículo 64 del Código Penal, modificado por el canon 30 de la Ley 1709 de 2014, estipula la procedencia de dicho mecanismo sustitutivo de la pena, en los siguientes términos: […] El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos (…): 1.

Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena. 2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. 3. Que demuestre arraigo familiar y social. Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo.

En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario.

La Corte Constitucional, en sentencia CC C-757- 2014, determinó cuál es la función del juez de ejecución de penas frente a la valoración de la conducta punible: «[E]l juicio que adelanta el Juez de Ejecución de Penas tiene una finalidad específica, cual es la de establecer la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario a partir del comportamiento carcelario del condenado.

En este contexto, el estudio del Juez de Ejecución no se hace desde la perspectiva de la responsabilidad penal del condenado – resuelta ya en la instancia correspondiente, ante el juez de conocimiento sino desde la necesidad de cumplir una pena ya impuesta. En el mismo sentido, el estudio versa sobre hechos distintos a los que fueron objeto de reproche en la sentencia condenatoria, cuáles son los ocurridos con posterioridad a la misma, vinculados con el comportamiento del sentenciado en reclusión. […] [L]os jueces de ejecución de penas no realizarían una valoración ex novo de la conducta punible.

Por el contrario, el fundamento de su decisión en cada caso sería la valoración de la conducta punible hecha previamente por el juez penal». Adicionalmente, en la mencionada providencia, se estableció que la composición del artículo 64 del Código Penal no establece qué elementos de la conducta punible deben tener en cuenta los jueces de ejecución de penas, ni los lineamientos a seguir para asumir las valoraciones que de ella hicieron previamente los jueces de conocimiento en la sentencia, por lo que aquellos debían “tener en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional”.

Ulteriormente, en sentencias CC C-233-2016, CC T-640-2017 y CC T-265-2017, el Tribunal Constitucional indicó que, a fin de facilitar la labor de los jueces de ejecución ante el ambiguo panorama, debían tener en consideración que la pena no ha sido pensada únicamente para lograr que la sociedad y la víctima castiguen al condenado y que con ello vean sus derechos restituidos, sino que responde a la finalidad constitucional de la resocialización como garantía de la dignidad humana.

Por lo anterior, afirmó que los jueces de ejecución de penas debían velar por la reeducación y la reinserción social de los sentenciados, como una consecuencia natural de la definición de Colombia como un Estado Social de Derecho fundado en la dignidad humana, que permite humanizar la pena de acuerdo con el artículo 1º de la Constitución Política (CC T718-2015).

En tal sentido, esta Corporación sostiene que si bien el juez de ejecución de penas, en su valoración, debe tener en cuenta la conducta punible, también tiene que analizar la participación del condenado en las actividades programadas al interior del centro carcelario, el comportamiento durante el tiempo de privación de la libertad, esto como una estrategia de readaptación social en el proceso de resocialización (CSJ SP 10 oct. 2018, rad. 50836;

CSJ STP 8 sep. 2022, rad.125971), pues el objeto del Derecho Penal en un Estado como el colombiano no es excluir al delincuente del pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo (CC C-328-2016). Así, en recientes pronunciamientos, esta Sala ha ampliado la concepción imperante frente a la valoración de la conducta punible en la fase de la ejecución de la pena al momento de decidir una solicitud de libertad condicional, (CSJ AP2977-2022, rad. 61471, 12 jul. 2022;

CSJ STP 8 sep. 2022, rad.125971) y ha sostenido que: «28. Esta Sala, en la sentencia de tutela STP15806-2019, Radicado 683606, se refirió a los fines que debe perseguir la pena, de la siguiente manera: (…) la pena no ha sido pensada únicamente para lograr que la sociedad y la víctima castiguen al condenado y que con ello vean sus derechos restituidos, sino que responde a la finalidad constitucional de la resocialización como garantía de la dignidad humana.

(…) Así, se tiene que: i) en la fase previa a la comisión del delito prima la intimidación de la norma, es decir la motivación al ciudadano, mediante la amenaza de la ley, para que se abstenga de desplegar conductas que pongan en riesgo bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal; ii) en la fase de imposición y medición judicial debe tenerse en cuenta la culpabilidad y los derechos del inculpado, sin olvidar que sirve a la confirmación de la seriedad de la amenaza penal y a la intimidación individual; y iii) en la fase de ejecución de la pena, ésta debe guiarse por las ideas de resocialización y reinserción sociales.

Con fundamento en ello, la misma corporación concluyó que: i) No puede tenerse como razón suficiente para negar la libertad condicional la alusión a la lesividad de la conducta punible frente a los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal (…) ii) La alusión al bien jurídico afectado es solo una de las facetas de la conducta punible, como también lo son las circunstancias de mayor y de menor punibilidad, los agravantes y los atenuantes, entre otras.

Por lo que el juez de ejecución de penas debe valorar, por igual, todas y cada una de éstas; iii) Contemplada la conducta punible en su integridad, según lo declarado por el juez que profiere la sentencia condenatoria, éste es solo uno de los distintos factores que debe tener en cuenta el juez de ejecución de penas para decidir sobre la libertad condicional, pues este dato debe armonizarse con el comportamiento del procesado en prisión y los demás elementos útiles que permitan analizar la necesidad de continuar con la ejecución de la pena privativa de la libertad, como bien lo es, por ejemplo, la participación del condenado en las actividades programadas en la estrategia de readaptación social en el proceso de resocialización (…).

Lo anterior, está indicando que el solo análisis de la modalidad o gravedad de la conducta punible no puede tenerse como motivación suficiente para negar la concesión del subrogado penal, como pareció entenderlo el A quo, al asegurar que «no se puede pregonar la procedencia del beneficio denominado Libertad Condicional, pues ese pronóstico sigue siéndole desfavorable, en atención a la valoración de la conducta, circunstancia que no cambiará, (…) su comportamiento delictivo nació grave y no pierde sus características con ocasión del proceso de resocialización y rehabilitación dentro del tratamiento penitenciario» Por el contrario, se ha de entender que tal examen debe afrontarse de cara a la necesidad de cumplir una sanción ya impuesta, por lo que no se trata de un mero y aislado examen de la gravedad de la conducta, sino de un estudio de la personalidad actual y los antecedentes de todo orden del sentenciado, para de esta forma evaluar su proceso de readaptación social; por lo que en la apreciación de estos factores debe conjugarse el «impacto social que genera la comisión del delito bajo la égida de los fines de la pena, los cuales, para estos efectos, son complementarios, no excluyentes».

Igualmente, la Sala de Casación Penal de esta Corte en decisión CSJ AP3348–2022, rad. 61616, 27 jul. 2022 frente a la gravedad de la conducta punible indicó: […] Toda conducta punible es considerada un acto grave contra la sociedad, al punto que el legislador reprime su comisión a través de la punición. De cualquier manera, a raíz del resquebrajamiento de las relaciones humanas, ella afecta los valores que condicionan la existencia, conservación y desarrollo de la vida en comunidad.

En últimas, además del daño privado, el delito siempre ocasiona un daño público directamente relacionado con la transgresión de las normas establecidas por el legislador penal, necesarias para la convivencia pacífica. La condición de grave o leve de una infracción delictiva da lugar a intensos e inacabados debates. Nadie ha de negar que existen cierto tipo de comportamientos que por su naturaleza –o por lo menos desde una perspectiva simplemente objetiva–, implican una mayor afectación a valores sensibles para el conglomerado social, verbigracia, los vinculados a bienes jurídicos que tutelan la vida, la integridad personal, la libertad en todas sus aristas o la administración pública, para citar solo algunos, lo que de contera genera unánime rechazo social.

Sin embargo, ello no soluciona la problemática a la hora de calificar el injusto. La praxis judicial enseña que en torno a la valoración de la conducta punible se elaboran múltiples reflexiones para justificar su gravedad –todas válidas si se quiere–, una por cada tipo penal que el Estatuto Punitivo contempla, pero en el fondo sólo confluyen en un argumento circular que asume por punto de partida las razones que tuvo en cuenta el legislador para considerar que determinado proceder debía ser objeto de represión por el Estado.

La previa valoración del injusto típico introduce a la discusión argumentos de índole subjetivo que en nada contribuyen a superar la ambigüedad generada por el legislador de 2014 en el artículo 64 del Código Penal. Por ejemplo, cómo negar la percepción y el reclamo del menor de edad, quien considera sumamente grave el hecho que sus ascendientes, sin justa causa, no provean los alimentos necesarios para su subsistencia (inasistencia alimentaria), o el del padre o madre cabeza de familia a la que hurtan su humilde venta de golosinas, que por su situación económica constituía el único medio de ingreso económico del núcleo familiar.

Y la lista sería interminable si se pretendiera continuar el ejercicio casuístico. Algunos argumentan que un criterio que permite identificar la gravedad del delito está dado por la severidad de la pena a imponer. No obstante, nuevamente la práctica judicial enseña lo contrario, en virtud de un fenómeno que ha dado en llamarse hiperinflación o populismo punitivo, producto de la irreflexiva política criminal colombiana[footnoteRef:6], que en la vehemente búsqueda de encontrar en el derecho penal la solución a todos los problemas de la sociedad, simplemente ofrece sanciones graves, retribución –por no decir venganza– y castigos ejemplarizantes, dejando de lado la noción de resocialización y acercándose en mucho a criterios de segregación y exclusión del penado del entramado social. [6: En la sentencia CC T–388–2013, la Corte Constitucional reiteró la existencia de un estado de cosas inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario del país (que ya había sido declarado en la sentencia CC T–153–1998), oportunidad en la que mencionó que «la política criminal colombiana se ha caracterizado por ser reactiva, desprovista de una adecuada fundamentación empírica, incoherente, tendiente al endurecimiento punitivo, populista, poco reflexiva frente a los retos del contexto nacional, subordinada a la política de seguridad, volátil y débil.

Estas características resultan problemáticas, en tanto, desligan la política criminal de sus objetivos principales: combatir la criminalidad y lograr la efectiva resocialización de los condenados». Postura reiterada en la sentencia CC T–762–2015, en la que se dijo que «la Política Criminal colombiana ha sido reactiva, populista, poco reflexiva, volátil, incoherente y subordinada a la política de seguridad.

Así mismo, que el manejo histórico de la Política Criminal en el país ha contribuido a perpetuar la violación masiva de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad e impide, en la actualidad, lograr el fin resocializador de la pena»] (…) Importa acotar que la Sala, por obvias razones, no se refiere a aquellas conductas que el propio legislador, en uso de su libertad de configuración normativa, excluyó del subrogado de la libertad condicional, asunto que ocupó la atención de la Corte Constitucional en sentencia CC C–073–2010, en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, «[p]or la cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones».

En su decisión, el alto Tribunal Constitucional explicó que, en punto de concesión de beneficios penales: (i) el legislador cuenta con amplio margen de configuración normativa, manifestación de su competencia para fijar la política criminal del Estado, (ii) se ajustan, prima facie, a la Constitución Política, las medidas legislativas que restrinjan la concesión de beneficios penales en casos de delitos considerados particularmente graves para la sociedad o que causan un elevado impacto social y, (iii) el Estado colombiano ha asumido compromisos internacionales en materia de combate contra el terrorismo, razón de más para que el legislador limite la concesión de beneficios penales en la materia.

En la sentencia en cita, también se recordó que el legislador ha limitado igualmente el reconocimiento de beneficios penales para los casos de conductas punibles que considera particularmente graves en función, por ejemplo, de la calidad de la víctima, verbigracia, el caso del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 «[p]or la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia», norma que contiene diversas restricciones, algunas de las cuales las consideró ajustadas a la Carta Política (Cfr. CC C–738–2008).

Por ello, precisó que «[e]l legislador puede establecer, merced a un amplio margen de configuración, sobre cuáles delitos permite qué tipo de beneficios penales y sobre cuáles no. Dentro de esos criterios, los más importantes son: (i) el análisis de la gravedad del delito y (ii) la naturaleza propia del diseño de las políticas criminales, cuyo sentido incluye razones políticas de las cuales no puede apropiarse el juez constitucional».

Las anteriores enseñanzas han sido reiteradas en las sentencias CC T–019–2017 y T–640–2017 –posteriores a la Ley 1709 de 2014– en las cuales explicó que el juez de ejecución de penas, a efectos de conceder el subrogado de libertad condicional, debe revisar: (i) si la conducta fue considerada especialmente grave por el legislador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199 de la Ley 1098 de 2006 y, (ii) solo si esto es viable, es decir, si aplicado ese filtro resulta jurídicamente posible la concesión del subrogado, por no estar prohibido por la normatividad legal, debe verificarse el lleno de todos los requisitos exigidos en el canon 64 del Estatuto Punitivo, sin detenerse en el solo estudio de la conducta delictiva.

Sustentar la negación del otorgamiento de la libertad condicional en la sola alusión a la gravedad o lesividad de la conducta punible, solo es posible frente a casos en los cuales el legislador ha prohibido el otorgamiento del subrogado por dicho motivo, como sucede con los previstos en los artículos 26 de la Ley 1121 y 199 de la Ley 1098 de 2006, pues, como se dijo en la decisión CSJ STP15806– 2019, 19 nov. 2019, rad. 107644, atrás citada, «no puede tenerse como razón suficiente para negar la libertad condicional la alusión a la lesividad de la conducta punible frente a los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, pues ello solo es compatible con prohibiciones expresas frente a ciertos delitos» El artículo 64 del Código Penal (modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014), con la exequibilidad condicionada declarada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C–757–2014, enseña que la finalidad del subrogado de la libertad condicional es permitir que el condenado pueda cumplir por fuera del centro de reclusión parte de la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia, cuando la conducta punible cometida, los aspectos favorables que se desprendan del análisis efectuado por el juez de conocimiento en la sentencia –en su totalidad–, el adecuado comportamiento durante el tiempo que ha permanecido privado de la libertad y la manifestación que el proceso de resocialización ha hecho efecto en el caso concreto –lo cual traduce un pronóstico positivo de rehabilitación–, permiten concluir que en su caso resulta innecesario continuar la ejecución de la sanción bajo la restricción de su libertad (artículo 64 numeral 2° del código penal).

Sólo de esa forma se hace palpable la progresividad del sistema penitenciario, cuya culminación es la fase de confianza de la libertad condicional, que presupone la enmienda y readaptación del delincuente y efectiviza su reinserción a la sociedad, lográndose la finalidad rehabilitadora de la pena. La perspectiva en clave de libertad principalmente apuesta por las posibilidades de resocialización o reinserción social de la persona que ha cometido una infracción delictiva, acorde a máximas de rehabilitación, mientras la visión de seguridad apunta a su exclusión social, propias de políticas intimidatorias e inocuizadoras o de aislamiento del condenado, que contrarrestan su reintegro a las dinámicas comunitarias.

Por supuesto, sólo el primer enfoque posee efectos personales y sociales favorables al condenado, toda vez que persigue objetivos de prevención especial cifrados en la confianza en neutralizar el riesgo de reincidencia criminal a través de la incorporación del infractor a la sociedad. Al paso que el segundo pretende alcanzar objetivos preventivos, pero a través de la exclusión del delincuente del conglomerado social.

La integración holística que el artículo 64 del Código Penal impone al juez vigía de la pena, conduce a que la previa valoración de la conducta no ha de ser entendida como la reedición de ésta, pues ello supondría juzgar de nuevo lo que en su momento definió el funcionario judicial de conocimiento en la fase de imposición de la sanción. Tampoco significa considerar en abstracto la gravedad de la conducta punible, en un ejercicio de valoración apenas coincidente con la motivación que tuvo en cuenta el legislador al establecer como delictivo el comportamiento cometido.

Menos implica que el injusto ejecutado, aun de haber sido considerado grave, impida la concesión del subrogado, pues ello simplemente significaría la inoperancia del beneficio liberatorio, en contravía del principio de dignidad humana fundante del Estado Social de Derecho. Una lectura diferente de lo pretendido por el legislador y de lo definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de la norma en cuestión: (i) la aleja del talante resocializador de la pena, (ii) desvirtúa el componente progresivo del tratamiento penitenciario, (iii) muta el norte rehabilitador que inspira el mecanismo sustitutivo, hacia un discurso de venganza estatal, y (iv) obstaculiza la reconstrucción del tejido social trocado por el delito.

La previa valoración de la conducta no puede equipararse a exclusiva valoración, sobre todo en aspectos desfavorables como la gravedad que con asiduidad se resaltan por los jueces ejecutores, dejando de lado todos los favorables tenidos en cuenta por el funcionario judicial de conocimiento. Si así fuera, el eje gravitatorio de la libertad condicional estaría en la falta cometida y no en el proceso de resocialización. Una postura que no ofrezca la posibilidad de materializar la reinserción del condenado a la comunidad y que contemple la gravedad de la conducta a partir un concepto estático, sin atarse a las funciones de la pena, simplemente es inconstitucional y atribuye a la sanción un específico fin retributivo cercano a la venganza.

La Corte ha de reiterar que cuando el legislador penal de 2014 modificó la exigencia de valoración de la gravedad de la conducta punible por la valoración de la conducta, acentuó el fin resocializador de la pena, que en esencia apunta a que el reo tenga la posibilidad cierta de recuperar su libertad y reintegrarse al tejido social antes del cumplimiento total de la sanción. En suma, no es el camino interpretativo correcto, asociar que la sola gravedad de la conducta es suficiente para negar el subrogado de la libertad condicional.

Ello sería tanto como asimilar la pena a un oprobioso castigo, ofensa o expiación o dotarla de un sentido de retaliación social que, en contravía del respeto por la dignidad humana, cosifica al individuo que purga sus faltas y con desprecio anula sus derechos fundamentales.». Del caso en concreto En el sub lite CARLOS HUMBERTO BERNAL PAVA purga la pena de 114 meses de prisión impuesta por la comisión del delito de captación habitual y masiva de dineros.

El sentenciado solicitó la libertad condicional. El Juzgado Dieciocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante providencia de 31 de mayo de 2022 negó la postulación, con fundamento en que, no se colmaba el presupuesto el subjetivo, debido a la gravedad de los comportamientos delictivos que le fueron atribuidos. Al respecto, indicó: Así las cosas, el juicio que se impone derivado de la valoración de las condiciones particulares de Carlos Humberto Bernal Pava, no tiene finalidad distinta que determinar la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario, no solamente a partir de su comportamiento al interior del centro de reclusión, sino previa valoración de la conducta punible y teniendo en cuenta todos los demás elementos, aspectos y dimensiones de la misma, en los términos indicados, según lo preceptúa el citado artículo 30 antes trascrito.

En el presente caso, la Juez de conocimiento calificó y valoró la conducta en la sentencia condenatoria como grave, reflejada en las mismas circunstancias modales en las que se produjo, señalando para el efecto lo siguiente: “ se debe tener en cuenta la gravedad de la conducta punible desplegada por el procesado, quien aprovechándose de sus conocimientos, de la situación económica de muchas personas ingenuas e incautas, y, prometiendo una irrealidad sobre el rendimiento de la inversión, captó recursos públicos de forma masiva y habitual de más de 124 personas, si se tiene en cuenta que no todas las victimas denunciaron los hechos, afectando a la comunidad en general, pues la lesión de los perjudicados se extendió del municipio de Sogamoso, a Monguí, Tibabosa, Duitama, Tunja e incluso a Bogotá, entre otros.

Luego el fallador continúo mencionado que: “Aunado a ello, debe tenerse en consideración que le procesado era un administrador de empresas especialista, quien trabajó más de 34 años en firmas comisionistas de bolsa, que tenía pleno conocimiento de la ilicitud de su comportamiento y que a pesar de ello, respaldado por una sociedad con un objeto comercial diferente engaño a las diferentes víctimas, vendiendo la idea de elevar su inversión con rendimientos del 10%, para de esta manera realizar la captación, masiva a la que se dedicaba.

Pero además no ha demostrado el más mínimo interés por resarcir a las víctimas, por el contrario, no obstante la cantidad de dinero captada ilícitamente se desconoce el destino dado a éstos dineros”. Y posteriormente, respecto al punible estipulado en el artículo. 316 B del CP., referente a la negación de integro de los recursos captados al público, indicó: “Siguiendo los lineamientos del anterior delito ( ) debe tenerse en cuenta que la conducta reprochada es grave toda vez que el procesado valiéndose de sus conocimientos se aprovechó de las cándidas y creyentes víctimas, de obtener beneficios económicos de manera fácil y pronto, engañándolos de manera reiterativa sobre la devolución de sus dineros, pues en varias oportunidades les decía que estaba vendiendo predios o les enunciaba diferentes mentiras para emular la esperanza de obtener el reintegro de su dinero, lo que nunca se llevó a cabo, en muchos de los casos”.

En ese orden de ideas, es claro que el Juzgado fallador consideró como grave la conducta punible al punto que no se debió imponer el mínimo de la sanción prevista en la ley sino incrementarlo por el daño real y potencialmente creado y en aras de cumplir con los fines de prevención general y especial de la pena. De esta manera resulta indiscutible que se exteriorizó con la comisión del delito, el desconocimiento sin justificación alguna de la norma penal, así como el irrespeto e irreverencia con las víctimas y la sociedad, quienes se mantienen quienes fueron asaltado en su buena fe por ese tipo de comportamientos, no pudiéndose dejar de lado, en tratándose de la ejecución de la pena de prisión, las funciones de ésta relativas a la prevención general y a la retribución justa.

Por otro lado, este Juzgado considera que no es que con el aislamiento del delincuente se borren los efectos nocivos del delito, pero es indudable que la comunidad percibe un sentimiento de justicia y seguridad al ver aislado de su entorno a quien violó flagrantemente y sin vacilación uno de los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico como lo es el orden económico y social de toda la región, y en la forma como lo hicieron según las consideraciones citadas anteriormente, razones por las que el tratamiento intramural no sólo tiende a resocializar al condenado, sino que también está dirigido a proteger a la sociedad; así que entre el ius puniendi del Estado y la libertad del delincuente, media la seguridad pública, que resultaría seriamente amenazada al dejarlo en libertad sin antes haber intentado resocializarlo.

En estas condiciones, la conducta punible constituye un juicio de valor dirigido a construir el pronóstico de readaptación social, máxime cuando el fin de la ejecución de la pena no solamente apunta a una readecuación del comportamiento del individuo para su vida futura en sociedad, sino también a proteger a la comunidad de hechos atentatorios contra bienes jurídicos, dentro del marco de la prevención especial y general, de manera tal que, en cuanto mayor sea la gravedad del delito y la intensidad del grado de culpabilidad, sin menospreciar por supuesto la función resocializadora del tratamiento penitenciario como garantía de la dignidad humana, el Estado no puede obviar las necesidades preventivas generales para la preservación del mínimo social.

Conforme lo expuesto, a pesar de que el sentenciado ha purgado más de las 3/5 partes de la condena impuesta y su conducta por el centro de reclusión ha sido calificada como buena y ejemplar, la valoración legal del comportamiento ilícito por el que se le sentenció, al igual que la naturaleza y modalidad del mismo, con fundamento en las circunstancias, elementos y consideraciones esbozados por el Juzgado de conocimiento, hace necesaria la continuación de la ejecución de la pena privativa de la libertad, negándose por tanto la libertad condicional impetrada.

Contra esa determinación, el accionante interpuso recurso de apelación. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso lo resolvió en la providencia 23 de enero de 2023. En dicha determinación, el despacho transcribió algunos apartes de las sentencias de constitucionalidad C-757/14 y C-194/05, así como decisiones de la Sala de Casación Penal, todas relacionadas con los requisitos que deben tenerse en cuenta, al momento de analizarse la concesión de la libertad condicional.

Incluso, puntualizó que, el resultado final, dependerá no solo de análisis de la valoración de conducta punible, sino que, “debe integrarse con la demostración del adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario, esto con el fin de inferir si ya no existe necesidad de continuar con la ejecución de la pena”. Luego de ello, al descender al caso concreto, estimó acertada la decisión del juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad de negar la libertad condicional, con base en los siguientes argumentos: De acuerdo con lo consignado en precedencia, como quiera que la negativa del sustituto penal radica exclusivamente en la valoración de la conducta punible (requisito subjetivo), el problema jurídico que surge, no es otro que determinar si se cumplen a cabalidad los requisitos exigidos por la ley penal para conceder libertad condicional al señor CARLOS HUMBERTO BERNAL PAVA, o si por el contrario le asiste razón al Juzgado de Primera Instancia en el sentido de que el mismo debe continuar bajo tratamiento penitenciario. … En lo que tiene que ver con el primer presupuesto, recuérdese que el señor CARLOS HUMBERTO BERNAL PAVA fue condenado por esta oficina Judicial a la pena principal de 114 meses de prisión, y para la fecha en que se tomó la decisión impugnada (Mayo 31 de 2022), había cumplido un total de SETENTA Y CUATRO (74) MESES Y VEINTIDÓS (22) días, incluyendo privación física de la libertad y redenciones de pena concedidas.

Quiere decir, que si las 3/5 partes de la pena impuesta equivalen a 68 MESES Y 12 DÍAS, luego es evidente que el penado cumple a cabalidad con el requisito objetivo exigido por la norma antes transcrita. Estos cómputos no fueron objeto de reproche, al contrario, el sentenciado en su escrito de sustentación del recurso los avala. Además, hay que dejar en claro que el Juzgado de Primera Instancia sí observó a lo largo de su providencia el principio de la favorabilidad que le asiste al sentenciado. … Recordemos que el sustituto penal se negó́ con fundamento en la valoración de la conducta punible, y en relación con este aspecto, la norma exige al juez, hacer una valoración de la conducta punible, valoración que debe integrarse con la demostración del adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario, esto con el fin de inferir si ya no existe necesidad de continuar con la ejecución de la pena, y frente a ello, se hacen las siguientes precisiones: … Volviendo al caso que nos ocupa, ha de decirse que no por el hecho del penado haber cumplido las tres quintas partes de la pena impuesta, haber observado buena conducta al interior del Establecimiento Penitenciario y habérsele dado concepto favorable por parte del INPEC para libertad condicional, ya es suficiente para gozar de tal beneficio, como lo sugiere el recurrente.

Es el legislador quien en el artículo 64 del C.P. con sus diferentes modificaciones, el que le exige al Juez de Ejecucion de Penas realizar valoración de la conducta punible. En dicha norma textualmente se lee: “El Juez, previa valoración de la conducta punible, concederá́ libertad condicional a la persona condenada ” Además, como lo ha venido advirtiendo la Corte Constitucional entre otras en la sentencia de tutela T-019 de 2017 y lo anotado por la Corte Suprema en el auto antes referenciado, esa Valoración debe abarcar aspectos como las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el Juez en la sentencia, así́ como la personalidad, antecedentes de todo orden, el impacto social que generó la comisión del delito, la conducta el interior del penal, el concepto favorable, entre otros.

En la citada acción de tutela, la Corte Constitucional explica: … La jurisprudencia también ha sido clara en enseñar que con la valoración que se haga por parte del Juez de Ejecucion de Penas para conceder o negar la libertad condicional, si se tienen en cuenta las circunstancias, elementos y consideraciones hechas que emitió́ la sentencia, no se vulnera el principio del NON BIS IN INDEM, y en este caso tampoco se observa una vía de hecho en la actuación. Lo que ocurre es que la valoración que hizo el Juzgado de conocimiento en la sentencia y que fue tenida en cuenta en el auto impugnado, en nada favorece a los intereses del sentenciado, en razón a la clase de delito, donde las víctimas que superan las 124 conocidas, fueron generalmente personas ingenuas que se dejaron creer de las promesas que les hizo el señor BERNAL PAVA para que le confiaran sus ahorros, resultando gravemente lesionados en su patrimonio económico y afectando en muchos de los casos el mínimo vital de las víctimas y este modo de proceder, como se indicó en la sentencia causa gran impacto y reproche social, luego conceder en este momento un sustituto penal como el reclamado genera en la sociedad una sensación de impunidad y por qué no decirlo un nuevo riesgo de la comisión de delitos, y precisamente a esa prevención especial y general es la que apunta los fines de la pena impuesta.

Dice el recurrente que el Juzgado cometió́ error al interpretar la ley 1709 de 2014 pero no explica dónde radica ese supuesto error, y este Despacho no encuentra vulneración alguna puesto que se aplicó el artículo 30 de la citada ley porque los hechos ocurrieron bajo su vigencia y porque resulta más favorable a los intereses del sentenciado en cuanto al cumplimiento del requisito objetivo y a la no exigencia del pago de la multa.

Además, en cumplimiento de dicha norma el Juzgado hizo un análisis del aspecto subjetivo, es decir realizó la valoración de la conducta punible, y esa valoración tampoco se observa vulneración de garantías procesales puesto que se limitó a las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por este Juzgado en la sentencia como lo exige la jurisprudencia, inclusive insertó de manera textual algunos apartes donde se le reprocha el dolo con que actuó́ en razón a que como administrador de empresas y experiencia de más de 34 años en firmas comisionistas de bolsa, tenía pleno conocimiento de la ilicitud de su comportamiento, y a pesar de ello engañó a sus víctimas para que le entregaran el dinero, sin mostrar el más mínimo interés por resarcir el daño, además porque para el momento de dictar la sentencia se desconocía el destino dado a esos dineros que suman una cantidad considerable de recursos.

Siendo así́, en este caso, sin mayores esfuerzos se concluye que la valoración de la conducta punible realizada por la señora Juez Dieciocho (18) de Ejecucion de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C., se ajusta a las exigencias legales y jurisprudenciales, puesto que tuvo en cuenta las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por este Juzgado en la sentencia condenatoria.

Por tanto, en respuesta al problema jurídico planteado, si bien se cumple el requisito objetivo exigido por el artículo 30 de la ley 1709 de 2014 que modificó el artículo 64 del C.P., no así́ se satisface el aspecto subjetivo relacionado con la valoración de la conducta, por tanto se debe continuar el tratamiento penitenciario respecto del señor CARLOS HUMBERTO BERNAL PAVA, Y siendo ello así́, la providencia apelada deberá́ ser confirmada.

Ante este panorama, la Sala advierte que los accionados negaron la libertad condicional al establecer que, CARLOS HUMBERTO BERNAL PAVA no colmaba el presupuesto subjetivo basado de manera exclusiva en la valoración de la gravedad de la conductas punible de captación habitual y masiva de dineros, por el cual fue condenado y en especial, el juez de ejecución de penas de primera instancia, enfocó su argumentación en la lesividad de la conducta punible.

A pesar de que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso al mostrar el marco teórico y jurisprudencial advirtió que, tal aspecto no era suficiente para negar la libertad condicional y que, era necesario integrar al estudio “el adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario, esto con el fin de inferir si ya no existe necesidad de continuar con la ejecución de la pena” y que precisamente, fue éste el tema central del recurso de apelación interpuesto por el condenado, no realizó dicho análisis.

Sencillamente, de manera genérica indicó que, haber cumplido las 3/5 partes de la pena, observado buena conducta al interior del establecimiento y obtenido concepto favorable del INPEC para la concesión de la libertad condicional, no era insumo suficiente para gozar de tal beneficio. En el anterior contexto, advierte la Sala que: i) no hubo un estudio real sobre los aspectos relacionados con la resocialización y, por ende, de los documentos aportados, a partir de los cuales pretendió acreditar el cumplimiento de dicho fin, que es el eje central en la fase de ejecución de penas; ii) tampoco un juicio de ponderación ecuánime de aquellos, frente a la gravedad y lesividad de la conducta punible, tal y como lo exige la jurisprudencia que fue citada en acápites precedentes.

En efecto, las autoridades accionadas dejaron de verificar el desempeño del sentenciado durante la permanencia en reclusión. Solo centraron el análisis en la gravedad y a la lesividad de la conducta, aspecto al cual le atribuyeron un mayor valor. De acuerdo con la jurisprudencia reciente especializada citada en precedencia (CSJ AP2977-2022, rad. 61471, 12 jul. 2022 y CSJ AP3348–2022, rad. 61616, 27 jul. 2022) el juicio de valor efectuado por los demandados no atiende tales derroteros, pues, si bien no se desconoce la gravedad y afectación del bien jurídico protegido con la conducta punible atribuida al actor, el razonamiento efectuado por los despachos judiciales demandados no satisface plenamente los estándares de valoración que deben realizar los jueces cuando se pronuncian en asuntos como el analizado.

Recuérdese que, si bien el juez de ejecución de penas está llamado a valorar la conducta por la cual fue emitida la condena con el objeto de determinar la necesidad o no de cumplir con la sanción impuesta, ese estudio debe incluir, el proceso de resocialización, pues solo a partir de un análisis real y ponderado es dable definir si hay lugar a conceder o no la libertad condicional.

Esto no significa que la gravedad de la conducta no deba ser valorada o que el fallador acceda sin ningún miramiento a la libertad condicional, sino que exige del funcionario judicial una evaluación ponderada en conjunto de los aspectos favorables y desfavorables del solicitante, análisis que en todo caso debe ser real y no meramente enunciativo.

En conclusión, como en este caso los juzgados accionados, al momento de resolver la solicitud de libertad condicional, no efectuaron esa labor de ponderación, la Sala concluye que vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del demandante, ya que profirieron unas decisiones que se apartan de los precedentes jurisprudenciales desarrollados en torno a los criterios de valoración al momento de resolver una petición de libertad condicional, motivo por el cual se revocará el fallo de primera instancia, y en su lugar, se amparará la citada garantía. En consecuencia, se dejarán sin efecto las providencias emitidas el 31 de mayo de 2022 y 23 de enero de 2023, por los Juzgados Dieciocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y Primero Penal del Circuito de Sogamoso que, en primera y segunda instancia, negaron la libertad condicional del aquí accionante.

En consecuencia, se le ordenará al juez que vigila la sanción del actor que, en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación del presente fallo, profiera, una nueva decisión donde se efectúe un análisis que sea acorde con los lineamientos brindados en el presente fallo de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE  Primero: Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, amparar el derecho fundamental al debido proceso de CARLOS HUMBERTO BERNAL PAVA.

Segundo: Dejar sin efecto las providencias emitidas el 31 de mayo de 2022 y 23 de enero de 2023, por los Juzgados Dieciocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y Primero Penal del Circuito de Sogamoso que, en primera y segunda instancia, negaron la libertad condicional. En consecuencia, ordenar al Juzgado Dieciocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que, en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación del presente fallo, profiera, una nueva decisión donde resuelva la petición de libertad condicional y se efectúe un análisis que sea acorde con los lineamientos brindados en el presente fallo de tutela.

Tercero: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 29