CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 72596 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP3518-2014 Radicación N ° 72596 Aprobado acta N° 082 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante HENRY ALBERTO HERRERA LAVERDE, en relación con la sentencia adoptada el 19 de febrero del presente año, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento del Tolima.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante convocatoria No. 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) llamó a proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regido por la Ley 909 de 2004. El ciudadano HENRY ALBERTO HERRERA LAVERDE participó en la referida convocatoria para el cargo de “ profesional universitario código 219-04”.

La Gobernación de Córdoba reportó al proceso de selección una vacante para el empleo 7129 denominado profesional Universitario código 219-4, por lo que se conformó la lista de legibles según las previsiones de la Resolución 1447 del 20 de abril 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, habiéndose nombrado quien ocupó el primer puesto en tanto el libelista ocupó el segundo. En tales condiciones, manifiesta el accionante que a través de derecho de petición elevado ante la Gobernación del Tolima y la CNSC solicitó su vinculación a la planta de personal, ya que tenía conocimiento que se había creado el cargo de profesional universitario 0219-04 en la Secretaría del Medio Ambiente y Gestión de Riesgos del Tolima, la cual fue respondida desfavorablemente, bajo el entendido que el cargo era nuevo y no había sido ofertado en la convocatoria 01-2005, argumento que posteriormente fue ratificado por la Directora de Talento Humano de la Gobernación del Tolima, complementando que para las nuevas vacantes debía realizarse proceso de selección. En tales condiciones HENRY ALBERTO HERRERA LAVERDE interpone acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación del Tolima, en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y libre acceso a los cargos públicos, al considerar que debe inaplicarse el decreto 3125 de 2013 mediante el cual se proveyó el cargo, por excepción de inconstitucionalidad y/o ilegalidad del artículo 1º del decreto 1894 de 2012, que modificó el artículo 7º del decreto 1227 de 2005 y, como consecuencia se emita nuevo decreto que lo nombre en el cargo de profesional universitario del ente gubernamental por estar en la lista de legibles.

INTERVENCIÓN DE LAS DEMANDADAS La Comisión Nacional del Servicio Civil en términos generales solicita decretar la improcedencia de la acción constitucional, en la medida que las pretensiones del actor son contradictorias con las previsiones el decreto 1894 de 2012 que dispone que las listas de legibles para la provisión de los cargos de carrera, únicamente pude ser utilizada para llenar las vacantes ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, sin que el nuevo cargo de la Gobernación del Tolima haya estado incluido en los cargos ofertados en la convocatoria 001 de 2005, por manera que no es posible suplir su vacante con la lista de legibles en la cual se encuentra inscrito el actor.

A su turno, el Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos de la Gobernación del Tolima, bajo similares argumentos a los propuestos por la Comisión Nacional del Servicio Civil reclama la improcedencia de la acción constitucional. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó el amparo reclamado, para lo cual indicó que al estarse censurando la modificación realizada por el decreto 1894 de 2012, que modificó el artículo 7 del decreto 1227 de 2005, dicho acto es de carácter genera, impersonal y abstracto, por manera que la acción de tutela no es el mecanismo subsidiario como equivocadamente lo interpretó el accionante, toda vez que debe agotar sobre el mismo los controles jurisdiccionales por vía ordinaria, en razón que se esta en litigio un supuesto de derecho que no puede ser atendido por el mecanismo excepcional, menos cuando no se esta frente a un perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto hace énfasis que el decreto que varió las condiciones para acceder a los cargos de carrera administrativa viola el debido proceso por irretroactividad de la ley. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación de Tolima.

La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Conforme viene de reseñarse, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad entre otros que considera se irrogan, a partir del decreto 1894 de 11 de septiembre de 2012, que modificó el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005, por medio del cual se determinaron las nuevas causales para nombrar definitiva los empleos de carrera administrativa, pues considera que la modificación no tiene que aplicarse a su caso, demandando que la vacante existente en la Gobernación del Tolima debe ser cubierta por la lista de legibles.

Pero dicha pretensión resulta a todas luces improcedente, porque como es sabido, la modificación se realizó por normas jurídicas de alcance general, impersonal y abstracto, la cual fue proferida con autonomía por el Departamento Administrativo de la Función Pública, conforme a las facultades constitucionales y legales, en especial las que confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la ley 909 de 2004.

Por manera que dada la naturaleza jurídica del decreto del cual pretende el accionante someter a examen su contenido, se advierte que se trata de “actos de carácter general, impersonal y abstracto”, para lo cual no fue prevista la acción de tutela como así lo tiene dispuesto de manera perentoria el numeral 5° del decreto 2591 de 1991, y con lo que se desconocería su objeto, que no es otro que la protección de derechos fundamentales de una persona determinada, vulnerados y amenazados en circunstancias concretas por la acción o la omisión de un particular o de una autoridad pública (art. 1° ibídem).

De manera que como bien lo definió el Tribunal, los conflictos que dan lugar ese tipo de normas jurídicas se deben solucionar a través de las acciones que para tal finalidad tienen prevista la Constitución Política y el Código Contencioso Administrativo. Por lo demás, no se advierte la existencia actual de un derecho cierto e indiscutible de tal forma que le permita denunciar a la demandante que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo cual implica que no pudo haberse desconocido el derecho al trabajo cuando ciertamente no goza más que de una mera expectativa frente a la posibilidad de ser designado en el cargo para el cual concursó, de manera que en sede de tutela no se advierte vulneración de derecho constitucional alguno, y será la jurisdicción administrativa a la que según se ha manifestado debe acudir el accionante, la que resolverá si ocurrieron transgresiones legales o reglamentarias, en el respectivo procedimiento o sus derechos.

De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación generalizada y subjetiva, lo que no hizo y no advierte la Sala.

Más aun, cuando la finalidad de la lista de legibles comporta que deben proveerse los cargos para los cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, por manera que no se puede indicar que se han vulneran derechos fundamentales cuando la entidad se abstiene de proveer un cargo nuevo o uno que nunca fue objeto de oferta. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 10