CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de tutela Impugnación Radicación n°. 102252 Eneidelbrando Ortíz Mendivelso PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP3494-2019 Radicación N.º 102252 Acta 71 Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Subsanada la nulidad que decretó la Sala[footnoteRef:1], se pronuncia sobre la impugnación propuesta por ENEIDELBRANDO ORTÍZ MENDIVELSO contra el fallo emitido el 19 de febrero de 2019 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en el que negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra la DIRECCIÓN NACIONAL DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL E INTERPOL DE LA POLICÍA NACIONAL –DIJIN-, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, MIGRACIÓN COLOMBIA y el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. [1: En auto CSJ ATP115 – 2019, ante la incorrecta integración del contradictorio por pasiva.]

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: 1. [El accionante] y su familia se encuentran residiendo en la ciudad de Apóstoles (Argentina). 2. En tanto indiciado en un proceso penal, antes de viajar a ese país, le solicitó al extinto Departamento Administrativo de Seguridad y al juez de conocimiento que le informaran cuál era el estado del proceso, sobre lo que le respondieron que estaba archivado. 3.

Sin embargo, tras solicitar la residencia en Argentina, su petición fue negada, toda vez que en sus antecedentes penales le aparece la nota de que NO TIENE ASUNTOS PENDIENTES CON LAS AUTORIDADES JUDICIALES, en vez de la leyenda NO REGISTRA ANTECEDENTES, como le figura a su esposa. 4. Manifiesta que no puede trabajar formalmente ni circular dentro de Argentina, como tampoco acercarse a la embajada de Colombia en ese país. 5.

En tal virtud, pretende que se le ordene a la Policía Nacional de Colombia, al Ministerio de Defensa Nacional, a Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura que actualicen y rectifiquen su base de datos, le consignen la nota NO REGISTRA ANTECEDENTES, le informen a Migración Colombia y al Ministerio de Relaciones Exteriores que él no tiene antecedentes o le envíen una constancia para regularizar su situación migratoria y le informen de las actuaciones que se hayan o estén adelantando en su contra.

Adicionalmente, solicita que se le ordene a Migración Colombia y al Ministerio de Relaciones Exteriores que realicen los trámites necesarios para que se le permita legalizar su situación en Argentina EL FALLO IMPUGNADO Indicó el Tribunal Superior de Bogotá que el demandante no había acudido ante la Policía Nacional para solicitar «la respectiva rectificación», en los términos del art. 42–7 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:2], como tampoco haber acudido ante el Ministerio de Relaciones Exteriores para requerir lo pretendido en sede constitucional, previo a acudir a la misma. [2:

ARTICULO 42. -Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.] Agregó, que la Corte Constitucional le había ordenado a la Policía Nacional, a partir de la sentencia SU-458 de 2012, retomar la práctica administrativa relacionada con que «la leyenda sobre el certificado o la constancia de los antecedentes penales [ ] sea la misma para quienes no sean requeridos por autoridad judicial» y, «ajustándose la información registrada por la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL» a dicho mandato, no podría predicarse alguna lesión de las garantías del actor.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por ENEIDELBRANDO ORTÍZ MENDIVELSO, quien advierte que la Colegiatura de primer grado omitió examinar la procedencia excepcional de la acción de tutela, a la luz de la vulneración inminente de sus derechos fundamentales a la libre circulación, residencia y trabajo. Además, discurre en punto de la aplicación que realizó la primera instancia del artículo 42-7 del Decreto 2591 de 1991, en tanto, considera, la solicitud de rectificación de información se aplica exclusivamente a tutelas dirigidas contra particulares; presupuesto de facto que no corresponde a su situación. Sin embargo, sostiene, tras la interposición de la presente acción, presentó diferentes derechos de petición ante la DIJIN, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura y, la Oficina de Administración y Apoyo del Complejo Judicial de Paloquemao, con la finalidad de obtener certificaciones acerca de los procesos que se adelantaron o se adelantan en su contra; sin que a la fecha hubieran sido resueltos.

De otro lado, acota, el Tribunal a quo dejo de pronunciarse frente a las pretensiones encaminadas a lograr que las accionadas rectificarán su información sobre los antecedentes judiciales y expidieran las constancias necesarias para solucionar su situación migratoria en la República Argentina. Pide, por consiguiente, se revoque el fallo impugnado y se vincule a las autoridades que aún no han resuelto las peticiones formuladas, de manera que se tutelen sus derechos fundamentales, incluido el de petición. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. En el caso, ENEIDELBRANDO ORTÍZ MENDIVELSO solicita se ordene a la Policía Nacional el cambio en sus antecedentes judiciales de la nota “ NO TIENE ASUNTOS PENDIENTES CON LAS AUTORIDADES JUDICIALES ” por “ NO REGISTRA ANTECEDENT ES”, para poder legalizar su situación migratoria en la República Argentina.

Lo primero que cabe señalar es que, si bien es cierto el artículo 42-7 del Decreto 2591 de 1991 regula los casos de procedencia de la acción de tutela contra particulares, también lo es que, según los artículos 15 y 16 de la Ley 1581 de 2012, se establece que el titular de la información que requiera la aclaración, corrección o actualización de los datos recopilados en bancos de datos públicos o privados, deberá reclamarlo ante el responsable o encargado del tratamiento de la información. Esa situación daría lugar a declarar la improcedencia de la acción de tutela por el no agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios dispuestos para lograr la protección de los derechos fundamentales, si no fuera debido a que, como atinadamente concluyó el Tribunal a quo, no se configura ninguna vulneración a los derechos fundamentales del accionante.

En punto de ello, la Corte Constitucional en sentencia SU 458 de 2012 consideró que, aunque los antecedentes judiciales se consideran datos personales, por contener información propia y exclusiva de la persona que permiten su identificación y conexión con otros datos personales no pueden ser suprimidos, ya que cumplen con finalidades legítimas, tales como el reconocimiento de beneficios o subrogados penales, la verificación de inhabilidades para el ejercicio de cargos públicos o el control migratorio.

De manera que “ la supresión total de los antecedentes penales es imposible constitucional y legalmente ”, sin perjuicio de que su acceso sea restringido para terceros que carecen de interés legítimo. En consonancia con lo anterior, la misma Corporación determinó en sentencia T- 058 de 2015 que, la solicitud del certificado de antecedentes judiciales con fines migratorios por parte de gobiernos extranjeros responde a fines constitucionales, en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la C.P.), que se consolidan en la aplicación de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, dado que los países son autónomos al regular su política migratoria en ejercicio de su soberanía. Bajo tal panorama, la exigencia del certificado de antecedentes judiciales con fines migratorios satisface los principios que regulan el derecho a la autodeterminación informática – habeas data -: necesidad, finalidad, utilidad, circulación y autorización del titular, entretanto la información será suministrada directamente por el sujeto concernido y ésta le permitirá al gobierno extranjero determinar si le concede los respectivos permisos para visitar, residir o trabajar en su territorio[footnoteRef:3]. [3: Cfr. Ley 1581 de 2012, C.C. T- 176 de 1 995, C.C. T-729 de 2002 y C.C. T-022 de 1992.] De manera que, con la anotación que aparece en el certificado de antecedentes judiciales del accionante no se vulneran sus derechos fundamentales al habeas data, honra o buen nombre.

Por el contrario, el pedimento de modificar dicha leyenda desatiende los fines constitucionales y legales migratorios en comento, máxime cuando el actor reconoce que la descripción consignada corresponde a su realidad fáctica, en tanto fue condenado en un proceso penal. Es decir, de ningún modo se ha registrado información inexacta o errónea en sus antecedentes judiciales. 2.

Ahora bien, el impugnante critica que la primera instancia no se hubiere pronunciando en relación a la inminente vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y libre circulación. En consecuencia, resulta importante destacar que la procedencia excepcional de la acción constitucional se predica en dos eventos; el primero, como mecanismo transitorio, ante la configuración de un perjuicio irremediable y, segundo, de manera definitiva, cuando pese a la existencia de mecanismos para la protección de los derechos fundamentales, los mismos no resultan idóneos o eficaces.

De donde se sigue que, el accionante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para identificar el perjuicio irremediable, según los elementos de inminencia, gravedad y necesidad, que en su sentir se producirá ante la falta de intervención inmediata del juez constitucional. Tampoco se extrae de las premisas fácticas aquella situación que de producirse será imposible retrotraer, pues el libelista se limita a indicar que puede haber una hipotética afectación a sus derechos al trabajo y locomoción, sin que identique de manera concreta y cierta una situación de esa naturaleza[footnoteRef:4]. [4: Cfr. En relación a los elementos que componen el perjuicio irremediable, C.C. T-956 de 2013.] En tal medida, impera señalar que dichas prerrogativas fundamentales admiten limitaciones legales y legítimas, tales como el porte de visas o permisos especiales para su ejercicio tanto en el territorio nacional como en el extranjero.

Aunado a lo anterior, la Directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano de la Cancillería de Colombia informó que, a quienes en sus antecedentes judiciales les figure la glosa “NO TIENE ASUNTOS PENDIENTES CON LAS AUTORIDADES”, debido a que les ha sido decretada la extinción o prescripción de la pena, pueden solicitar a través del portal web del consultado la “ ampliación del record judicial ”.

Esto, con el fin de que la Policía Nacional especifique los procesos judiciales que se adelantaron o se adelantan en contra del solicitante; constancia que remitirán aproximadamente en dos semanas, afirma, para que el interesado la apostille y la envíe a la Dirección Nacional de Migraciones de la República Argentina, autoridad competente para decidir su situación migratoria.

Sumado a lo anterior, la Cancillería indicó que el accionante no ha solicitado ante esa entidad la constancia de antecedentes judiciales ni la ampliación del record judicial. De otro lado, es menester precisar que los argumentos expuestos en la alzada respecto al derecho fundamental de petición, no fueron mencionados en la solicitud de amparo e inclusive las solicitudes fueron radicadas por el señor ORTÍZ MENDIVELSO con posterioridad al inicio de esta acción constitucional.

Se trata de hechos nuevos de los que no tuvieron conocimiento las autoridades demandadas cuando se les corrió traslado del libelo tutelar y más aún, involucra a nuevas autoridades. En esas condiciones, no es posible para la Sala emitir pronunciamiento sobre los aspectos que expone el recurrente para impugnar el fallo, pues no se puede utilizar ese mecanismo para exponer hechos nuevos, respecto de los cuales no se les permitió a las autoridades demandadas ejercer el derecho de contradicción. Al respecto, dijo esta Sala que: … en la impugnación el actor carece de legitimidad para exponer hechos nuevos, no noticiados al momento de promover la acción, en la medida en que los aspectos sujetos a reparo deben ser objeto de pronunciamiento por la primera instancia y por tanto a ellos se limita la posibilidad de recurrir la decisión. Por esa razón, la Corte no efectuará pronunciamiento alguno en relación con este aspecto, pues en el escrito de tutela nada informó sobre derrumbe de viviendas ni solicitó el amparo en forma transitoria.

(CSJ STP del 21. Nov. 2013, Rad. 70586, reiterado en CSJ STP12896 – 2017). Lo anterior, sin perjuicio de que el accionante acuda a la vía de amparo, si estima que se vulneró la garantía del derecho de petición. Igualmente, ocurre con las pretensiones que estima no fueron atendidas por el Tribunal a quo, ya que se trata de exigencias que puede elevar directamente ante las respectivas autoridades.

En tales condiciones, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12