CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78348 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP3490-2015 Radicación n° 78348 (Aprobado Acta No. 113) Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por NELSON ENRIQUE BABATIVA ÁNGEL contra la sentencia de tutela proferida el 30 de enero de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la Dorada (Caldas).

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según manifestó el actor, ha venido solicitándole en varias oportunidades al juzgado ejecutor de la pena “un derecho a la igualdad o rectificación de la redosificación de mi pena pero hasta la fecha no he podido concretar esta rebaja a mi favor…”. El 29 de septiembre de 2014, precisó, promovió ante el mismo despacho recurso de reposición y en subsidio apelación contra el interlocutorio del 22 de septiembre anterior, pero dichos mecanismos fueron declarados desiertos por auto del 20 de octubre siguiente, con lo que se desconoció su derecho a contradecir.

Agregó que con la redosificación demandada se estaría acercando al beneficio de la libertad condicional. En consecuencia, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, libertad; por tanto, pidió la rectificación de la pena, tal y como lo ordenó esta Corte en sentencia radicado No. 23988 del 24 de enero de 2006, por medio de la cual se dispuso reajustar la sanción impuesta a Edgar Babativa Ángel y José Rubén Cárdenas Orjuela, quienes fueron condenados junto con él. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 19 de enero de 2015, el juez plural de primer grado admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a la autoridad accionada.

El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la Dorada (Caldas) en su respuesta informó que la posibilidad de libertad del procesado es muy remota, pues se encuentra descontando pena de prisión de 40 años, y cuenta con otro requerimiento por el delito de estupefacientes. Se refirió a los pronunciamientos a través de los cuales se ha negado la redosificación de la condena, el último del 12 de mayo de 2014 cuyo contenido, señaló, no fue impugnado cobrando ejecutoria el 23 siguiente.

Además, indicó, mediante auto del 16 de junio del mismo año dispuso varias pruebas (oficiar a Juzgados y Tribunal de Valledupar), por cuanto tuvo conocimiento que un juzgado de ejecución de penas, dando cumplimiento a pronunciamiento de esta Corte había redosificado la sanción impuesta a los compañeros de causa del actor Edgar Babativa Ángel y José Rubén Cárdenas, en 37 años y 6 meses de prisión. Determinación que, también se notificó a aquel, sin que se opusiera.

Resaltó que por auto del 22 de septiembre de 2014 se pronunció en forma negativa en relación con solicitud dirigida a acumular la pena al sentenciado; decisión que si bien fue objeto de censura, ese Despacho el 20 de octubre siguiente declaró desiertos los recursos, pues los argumentos planteados por el recurrente no atacaban lo decidido.

No obstante, en el mismo interlocutorio ratificó las pruebas dispuestas en auto anterior, las que por razón del paro judicial no pudo reunir en su totalidad; sin embargo, el Tribunal de Valledupar constató que si se modificó la sanción a los otros procesados, pero como el proceso se devolvió al juzgado de origen y ya se encuentra en el archivo, no pudo acceder a copia de la decisión correspondiente, que data del 11 de julio de 2006.

Agregó, que en auto del 16 de enero del año en curso reiteró las pruebas ordenadas ante los juzgados de Valledupar, de cuya respuesta espera contar con los elementos para analizar la eventual modificación de pena demandada por el procesado. Al expediente se aportaron dos fallos de tutela adoptados por esta Sala de Casación Penal el 17 de julio de 2014 y el 1º de septiembre de 2009, donde el actor actúo como accionante.

El primero por cuyo medio se definió un asunto similar al aquí tratado, y el segundo en el que se debatieron hechos diferentes a los aquí expuestos. El a quo denegó el amparo solicitado, tras observar que el juzgado ejecutor se ha pronunciado sobre las solicitudes que el actor le ha elevado a efectos de que se redosifique la pena impuesta en varias oportunidades, pero éste es quien ha incumplido con el requisito de subsidiariedad de la tutela al abstenerse de impugnarlas debidamente.

Actualmente, señaló, el despacho ejecutor de oficio está recaudando información para contemplar la posibilidad de emprender un nuevo estudio sobre la redosificación, sin que exista solicitud alguna pendiente de resolución por lo que, concluyó, en la ausencia de vulneración a garantías fundamentales. El memorialista impugnó el fallo. Insistió en el desconocimiento del derecho a la igualdad en la medida que debe efectuarse a su favor la readecuación de la pena, en la forma como se hizo con sus compañeros de causa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Manizales. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. La censura constitucional se eleva respecto de la negativa que ha tenido el Juzgado demandado en acceder a la redosificación de la pena a que el actor, dice, tiene derecho con fundamento en la sentencia de tutela radicado No. 23988 del 24 de enero de 2006, por medio de la cual se dispuso reajustar la sanción en favor de Edgar Babativa Ángel y José Rubén Cárdenas Orjuela, compañeros de la causa penal adelantada en su contra.

En la demanda, refirió también su inconformidad con la negativa que tuvo el juzgado de acceder al estudio de los recursos propuestos contra el auto del 29 de septiembre de 2014, por cuyo medio se definió solicitud de acumulación de pena. De la respuesta obtenida por el despacho demandado, la Sala establece que, en efecto, han sido varias las decisiones que ese despacho ha adoptado sobre la pretendida redosificación punitiva, la última de ellas el 12 de mayo de 2014, que incluso en sede de tutela fue objeto de censura, y que esta Corte falló en forma adversa el 17 de julio de 2014.

Sin embargo, de la misma contestación queda claro que actualmente no existe ninguna petición pendiente por resolver sobre ese particular, pero lo que sí se evidencia es que al parecer hay un pronunciamiento adoptado el 11 de julio de 2006 por el Tribunal Superior de Valledupar, por medio del cual se modificó la pena impuesta a los procesados compañeros del aquí actor, de 40 años a 37 años y 6 meses de prisión. Lo anterior, dando cumplimiento a la sentencia de tutela del 24 de enero de ese mismo año, emanada de esta Corte.

No obstante, el contenido de dicha determinación no ha sido posible ubicarlo, pese a las pruebas que ha dirigido con tal finalidad el ejecutor de la pena v.gr. oficiando a los juzgados de la misma especialidad con sede en Valledupar, quienes presuntamente vigilan la condena impuesta a aquellos y en cuyo lugar el proceso se encuentra. El último decreto de pruebas lo efectuó por auto del 16 de enero de 2015, y obtenida la información pertinente estudiará la posibilidad de acceder o no a la modificación de la pena pretendida.

En ese orden, la situación planteada por el actor frente a la redosificación, debe estimarse como un tema en trámite y pendiente aún de resolución por parte del juzgado accionado. Luego, ello se constituye en un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, y no puede conllevar una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

En consecuencia, será en el escenario procesal de cumplimiento de la pena donde el demandante deberá presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías, tal y como lo ya lo viene haciendo; sin que el juez constitucional deba interferir en ese asunto porque, se repite, tal actuación penal se encuentra en curso, en la medida que el ejecutor de la pena dispuso la práctica de pruebas con miras a establecer la eventual posibilidad de acceder a la modificación punitiva.

Al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, ha señalado la jurisprudencia: […] Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela.

Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional>>.

(Corte Constitucional, Sentencia T – 418 de 2003). Sin perjuicio de lo anterior, se prevendrá al juzgado accionado para que inmediatamente obtenga la información que requiere a efectos de pronunciarse sobre la pretendida redosificación, proceda a emitir la decisión a que haya lugar. Ahora bien, y en lo tocante a la censura que el actor efectúa respecto del auto del 22 de septiembre de 2014, por medio del cual se negó solicitud de acumulación de pena, se tiene que el juzgado mediante interlocutorio del 20 de octubre de 2014 declaró desierto los recursos propuestos, tras advertir que los argumentos planteados por el recurrente no fundamentaron lo allí debatido.

Como el actor no agotó adecuadamente el medio ordinario a su alcance, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo precisó la Corte Constitucional, cuando sobre el particular dijo: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente permitió que la decisión cuestionada cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador al interior de la actuación judicial.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Es claro, entonces, que el accionante desechó la oportunidad y los recursos legales previstos a su favor contra la decisión del 22 de septiembre de 2014 y no puede pretender suplirlos por vía de amparo, dado que tal instrumento no fue instituido con esa finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

PREVENIR al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, para que inmediatamente obtenga la información que requiere a efectos de pronunciarse sobre la pretendida redosificación, proceda a emitir la decisión a que haya lugar. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 13