CUI 11001023000020240008300 Tutela 1° Instancia No. 135214 ÓSCAR BERNARDO GALVIS FETECUA GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente STP3487-2024 Tutela de 1ª instancia No. 135214 Acta No. 017 Bogotá D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) VISTOS Se resuelve la acción de tutela interpuesta por ÓSCAR BERNARDO GALVIS FETECUA a través de apoderada, contra el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Nariño y el Tribunal Superior Militar y Policial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, legalidad, plazo razonable e igualdad.

Fueron vinculados como terceros con interés legítimo en la actuación, las partes e intervinientes en el proceso penal militar 642.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Por hechos ocurridos el 14 de marzo de 2011, ÓSCAR BERNARDO GALVIS FETECUA fue vinculado mediante diligencia indagatoria que tuvo lugar el 8 de marzo de 2013, al proceso penal militar 642 por la presunta comisión de los delitos de abandono del puesto, desobediencia e insubordinación. El 23 de febrero de 2017, la Fiscalía 143 Penal Militar profirió resolución de acusación en contra de GALVIS FETECUA por los delitos de desobediencia e insubordinación, la cual cobró firmeza el 22 de diciembre del mismo año, fecha en la que se envió la actuación al Juzgado de Primera Instancia ante la Inspección General, autoridad judicial que a su vez la remitió por competencia al Juzgado Departamento de Policía de Nariño el 7 de enero de 2022.

El 10 de mayo de 2022, ÓSCAR BERNARDO GALVIS FETECUA solicitó al juzgado de conocimiento la extinción de la acción penal por prescripción, postulación que fue despachada desfavorablemente por auto del día 23 del mismo mes y año. Inconforme, su apoderado interpuso recurso de apelación, del que conoció el Tribunal Superior Militar que, en auto del 29 de agosto de 2023, confirmó la providencia recurrida.

ÓSCAR BERNARDO GALVIS FETECUA, lamenta la negativa de las autoridades ordinarias en decretar la prescripción de la acción penal seguida en su contra, pues desde la fecha de los hechos han transcurrido cerca de 13 años sin que ni siquiera hubiese tenido lugar la audiencia de acusación. Considera que, al resolver su solicitud, los jueces accionados desconocieron el alcance del artículo 83 del Código Penal, cuya aplicación al caso concreto imponía decretar la prescripción a su favor.

En tal sentido señala que, “(…) para el punible de desobediencia la pena máxima es de tres años, por eso el termino de prescripción seria de 5 años, contados desde el 14 de mayo de 2011 (Fecha de la consumación de los hechos) hasta la ejecutoria de la resolución de acusación. Para el delito de insubordinación la pena máxima a imponer es de 6 años, razón por la cual el termino prescriptivo es de 6 años también, contados desde el 14 de mayo de 2011 (Día de los sucesos) hasta la ejecutoria de la resolución de acusación. Por eso el termino de 5 y 6 años para el delito de desobediencia e insubordinación respectivamente como requisito para la operancia del fenómeno de la prescripción se podía interrumpir con la ejecutoria de la resolución de acusación antes del fenecimiento dichos plazos, hecho que no ocurrió, toda vez que la acusación adquirió firmeza el 22 de diciembre de 2017, fecha en la cual la acción penal ya se encontraba prescrita, habiendo transcurrido para ese momento 6 años, 7 meses y 8 días ( Desde el 14 de mayo de 2011 hasta el 22 de diciembre de 2017).” Finalmente lamenta que, para calcular el término de prescripción, el Tribunal Ad quem tomara en consideración el aumento previsto en la Ley 1474 de 2011, norma que no se encontraba vigente al momento de los hechos.

En las anotadas condiciones, ÓSCAR BERNARDO GALVIS FETECUA pretende que, en amparo de sus derechos fundamentales, se deje sin efectos la providencia emitida por el Tribunal el 29 de agosto de 2023 y, en su lugar, se ordene decretar la prescripción de la acción penal seguida en su contra. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Por auto del 17 de enero de 2024, esta Sala avocó conocimiento y la demanda y ordenó correr traslado de la misma a las autoridades accionadas y demás vinculados.

El Tribunal Superior Militar y Policial, relacionó las actuaciones relevantes en el proceso objeto de censura y se opuso a la prosperidad del amparo al advertir que la acción de tutela no está instituida como una instancia adicional. Explicó que la juez de instancia resolvió negativamente la solicitud de prescripción elevada por el accionante, pues, siguiendo el criterio sentado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública opera el incremento de los términos prescriptivos aplicable a servidores públicos.

El Juzgado 155 de Primera Instancia ante el Departamento de Policía de Nariño, solicitó negar por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante, al advertir que la acción de tutela no satisface los requisitos de procedibilidad contra la decisión objeto de reproche. El Fiscal 165 Penal Militar, se remitió a los argumentos que expuso en el traslado de la solicitud de prescripción elevada por el accionante en el trámite ordinario.

Los demás vinculados guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 1°, numeral 8°, del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver la presente acción de tutela en primera instancia, al dirigirse, entre otras autoridades, contra la Sala Penal del Tribunal Superior Militar. El artículo 86 de la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo judicial para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente caso, ÓSCAR BERNARDO GALVIS FETECUA cuestiona la negativa de las autoridades que conocen del proceso penal militar 642 que se sigue en su contra por los delitos de desobediencia e insubordinación, en decretar la prescripción de la acción penal dado que, en consideración a la pena máxima prevista para cada delito y, de conformidad con lo normado en el artículo 83 del Código Penal, para cuando cobró ejecutoria la resolución de acusación, ya había operado el término prescriptivo.

Para resolver lo pertinente debe recordarse que en acciones de tutela contra decisiones o procedimientos judiciales, la limitante de subsidiariedad se estructura cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C. sentencia T-103/2014).

De la información recopilada en esta actuación se establece que, el proceso penal militar 642 seguido en contra de ÓSCAR BERNARDO GALVIS FETECUA se encuentra en curso, a la espera de realizarse la audiencia de acusación. En ese orden, para la Sala es claro que el presupuesto de subsidiariedad no se cumple, por cuanto la actuación se encuentra en curso y, de esa manera, el accionante aún cuenta con diversos mecanismos de defensa al interior del proceso, en caso de estimar que sus derechos fundamentales fueron vulnerados.

A manera de ejemplo, puede debatir lo relacionado con la prescripción de la acción penal al alegar de conclusión y, en caso de proferirse sentencia condenatoria, cuenta con la posibilidad de interponer contra la misma los recursos de apelación y casación. En este punto, conviene aclarar al actor que la sola inconformidad con la decisión cuestionada no viabiliza la intervención del juez constitucional, a quien le está vedado interferir en asuntos que son competencia de las autoridades ordinarias, salvo cuando sea evidente o flagrante la existencia de una vía de hecho, situación que en el presente caso no se advierte.

Tampoco se evidencia la posible estructuración de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez constitucional por vía transitoria, pues no aparecen acreditados los supuestos de hecho necesarios para su actualización, en los términos requeridos por la doctrina de la Corte constitucional (Sentencia T- 309 de 2010, entre otras).

Sin más consideraciones, se negará el amparo promovido por ÓSCAR BERNARDO GALVIS FETECUA. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de ÓSCAR BERNARDO GALVIS FETECUA. 2.

Notificar este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. De no ser impugnada, enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase GERARDO BARBOSA CASTILLO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2