CUI 11001020400020230047900 NI 129552 Tutela A/ Didier Guayara Bernal GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP3472-2023 Radicación n° 129552 Acta No 059 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resolver la acción de tutela interpuesta por Didier Guayara Bernal, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad y el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario con Alta Seguridad de Cómbita, Boyacá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad y acceso a la administración de justicia, y los de favorabilidad penal.
Trámite que se extendió a las partes e intervinientes dentro del proceso penal con radicado 730016000450201000943, al Juzgado Penal del Circuito del Guamo, Tolima, al Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué, Picaleña y al Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja. LA DEMANDA Los hechos fundamento de la petición de amparo, de acuerdo con lo indicado por el actor y lo acreditado en este trámite, consisten en los siguientes: Por hechos ocurridos el 16 de abril de 2010, Didier Guayara Bernal, se encuentra actualmente recluido en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario con Alta Seguridad de Cómbita, Boyacá, cumpliendo la condena de 29 años 7 meses y 6 días de prisión que le impuso en el proceso rad. 730016000450201000943, el Juzgado Penal del Circuito del Guamo, Tolima en sentencia de 24 de julio de 2012 -la cual no fue impugnada y cobró ejecutoria- como autor de los delitos de Homicidio, Hurto calificado agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, que es vigilada, actualmente, por el Juzgado 7 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja.
Narra el actor que cuando estaba recluido en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué, Picaleña, acudió ante el Juzgado 5 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de dicha ciudad para deprecar la concesión del permiso administrativo de hasta 72 horas, con fundamento en que cumplía los requisitos del art. 147 de la Ley 65 de 1993, dado que fue ubicado desde 2020 en fase de mediana seguridad con calificación de conducta en grado ejemplar, actividades de redención de pena y sin presentar de investigaciones disciplinarias.
Dicha autoridad negó el beneficio mediante auto de 31 de enero de 2022. En contra de esa determinación, interpuso los recursos de reposición y de apelación, siendo desatado el primero en auto de 6 de abril de 2022, manteniendo la decisión; mientras que, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, se la confirmó el 22 de febrero de 2023.
Alega el actor que, comoquiera que el Tribunal no se pronunciaba sobre el recurso vertical interpuso una primera acción de tutela, (Rad. 11001020400020230026700) que fue fallada por esta Sala en providencia CSJ STP2001-2023, rad. 128944, 23 feb. 2023, que negó la súplica, empero, exhortó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué para que en el lapso previsto en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, resolviera el recurso de apelación del accionante.
Ahora, a raíz de esa acción, expresa el promotor, que como posible retaliación al hecho de haber acudido con anterioridad a la protección constitucional, el Tribunal confirmó el auto de primera instancia el 22 de febrero de esta anualidad, con argumentos que no comparte, porque desconocen sus garantías fundamentales y el principio de favorabilidad de la ley penal.
Arguye el actor, que erraron los jueces de instancia al negarle el referido beneficio con fundamento en la prohibición del artículo 68 A del C.P., modificado por la Ley 1709 de 2018, en tanto que, los hechos por los que fue condenado ocurrieron el 16 de abril de 2010, época para la cual, dicha normatividad regía en virtud de la adición realizada mediante el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, que no incluía ninguno de los delitos por los que fue condenado, como conductas por las que no proceden beneficios.
Corolario de lo expuesto, postula las siguientes pretensiones: «1) CONCEDERME EL AMPARO DE MIS DERECHOS FUNDAMENTALES 2) En consecuencia se deje sin efectos el auto No 186 del 31 de 2022 emitido por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas de Ibagué Tolima el cual fue CONFIRMADO el 22 de febrero de 2023 por el AL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUE TOLIMA. 3) SE REQUIERA AL JUZGADO SEPTIMO DE EJECUCIÓN DE PENAS DE TUNJA quien vigila mi pena en la actualidad para que REQUIERA en 48 horas SOLICITE DE OFICIO al director del centro penitenciario de alta y mediana seguridad EL BARNE y al AREA DE ATENCIÓN Y TRATAMIENTO. 4) SE ORDENE al centro penitenciario y área de ATENCIÓN Y TRATAMIENTO para que en el término de 3 días envíe toda la documentación pertinente y realice todos los trámites Correspondientes para remitir al JUZGADO SÉPTIMO EJECUTOR lo necesario para avalar el permiso de 72 horas al accionante. 5) ORDENAR AL JUZGADO SÉPTIMO DE EJECUCIÓN DE PENAS DE TUNJA que en 10 días decida de nuevo de fondo, congruente, precisa sobre mi permiso administrativo de 72 horas sin desconocer mi derecho al principio de FAVORABILIDAD PENAL aplicando la norma vigente al momento de los hechos el 16 de abril de 2010. 6 INSTAR a los accionados para que en posteriores peticiones similares no incurran en el mismo yerro pues esto genera desgaste innecesario a la justicia» RESPUESTAS 1.
El asistente jurídico del Juzgado 5 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, informó que ese despacho, en efecto, en el marco de la vigilancia de la sanción de marras, negó el beneficio de permiso de 72 horas al actor, con fundamento en la prohibición expresa del artículo 68 A del C.P., por cuanto «consideró, entre otros, la fecha de los hechos por los que fue condenado el sentenciado referido, es decir, el 16 de abril del 2016… fundamento de la negativa de dicho aval.» En segundo lugar, alega que el actor interpuso tutela con rad. 2023-00267 con fundamento en los mismos hechos. 2.
El Juez 7 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, indicó que no ha vulnerado los derechos del actor y, por ende, carece de legitimidad en la causa por pasiva. CONSIDERACIONES 1. Conforme lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1, del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, es competente la Sala para conocer del presente asunto, toda vez que el reproche involucra a la Sala Penal de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, de la cual la Corte es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.
En el asunto sub examine, son dos los problemas jurídicos a resolver: i. Establecer si concurre la temeridad de la acción de tutela con respecto a la fallada por esta Sala en providencia CSJ STP2001-2023, rad. 128944, 23 feb. 2023 (Rad. 11001020400020230026700), como lo alega el juzgado accionado. ii. Superado ello, determinar si se vulneraron los derechos fundamentales del actor, en el marco de la ejecución de la pena dictada el 24 de julio de 2012 en el proceso penal rad. 730016000450201000943 en contra del actor por los delitos de homicidio, hurto calificado agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de 29 años 7 meses y 6 días de prisión por el Juzgado Penal del Circuito del Guamo, Tolima; al proferirse las decisiones de 31 de enero de 2022 y 22 de febrero de 2023, por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, respectivamente, mediante las cuales le fue negado a aquel el permiso administrativo de hasta 72 horas.
El actor expone que mediante esas decisiones los juzgadores vulneraron sus derechos superiores en virtud de que desconocieron la jurisprudencia aplicable al estudio de la conducta punible, como lo es su comportamiento en tratamiento penitenciario y, de igual manera, el principio de favorabilidad en materia de la ejecución de las penas. Por su parte, el juzgado accionado, alega que existe una acción de tutela temeraria y que, en todo caso, la decisión demandada es razonable por cuanto se negó con fundamento en la prohibición legal, vigente al momento de los hechos que devinieron el proceso penal. 4.
De la temeridad y su falta de configuración. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 señala que, “Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.» Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia T-089 de 2019, explicó que: «La temeridad consiste en la interposición injustificada de tutelas idénticas respecto de las mismas (i) partes, (ii) hechos y (iii) objeto, haciendo un uso abusivo e indebido de esa herramienta constitucional.
Su prohibición busca garantizar el principio constitucional de buena fe y, a su vez, la eficiencia y prontitud en el funcionamiento del Estado y de la administración de justicia. Sin embargo, “la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales.
Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso”[footnoteRef:1]. [1: Sentencia T-1215 de 2003 ] En virtud de lo anterior, esta Corte ha señalado que, el juez constitucional deberá analizar cada caso desde lo material y no solo ceñirse a lo formal, toda vez que en el detalle de las circunstancias fácticas puede estar la razón por la que el accionante se encuentre presentando una nueva acción de tutela.
De manera que la autoridad judicial podrá pronunciarse nuevamente cuando se evidencie alguna de las siguientes hipótesis: “(i) la persistencia de la vulneración de derechos que se solicitan sean amparados; (ii) el asesoramiento errado de los abogados para la presentación de varias demandas; (iii) el surgimiento de nuevas circunstancias fácticas o/y jurídicas; o (iv) la inexistencia de una decisión de fondo en el proceso anterior”[footnoteRef:2].
(Negrilla fuera de texto) [2: Sentencia T-726 de 2017. ] Ahora bien, la cosa juzgada se configura cuando existe la triple identidad mencionada, es decir, de partes, hechos y pretensiones, sin que se evidencie la configuración del elemento subjetivo que es la intención de buscar engañar a las autoridades judiciales y abusar del ejercicio de la acción de tutela.
Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que un fallo de tutela hace tránsito a cosa juzgada, en el evento en que esta Corporación se pronuncia sobre una determinada acción de tutela ya sea mediante fallo o a través del auto de selección que notifica la no selección de la misma. Lo anterior, de conformidad con el artículo 243 de la Constitución Política de Colombia[footnoteRef:3].
La figura de cosa juzgada constitucional prohíbe « (…) que se profiera un nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto, pues ello desconocería la seguridad jurídica que brinda este principio de cierre del sistema jurídico» [footnoteRef:4]. [3: Artículo 243 de la Constitución Política de Colombia: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. ] [4: Sentencia T-001 de 2016. ] Sin embargo, aun cuando estos tres supuestos se evidencien, el juez constitucional deberá hacer un análisis material entre las acciones de tutela presentadas, con el fin de identificar si existen nuevos elementos que llevaron al actor a presentar la solicitud de amparo y que habiliten al juez para realizar un nuevo pronunciamiento.
Por lo que, la cosa juzgada no es otra cosa que “ los efectos jurídicos de las sentencias, en virtud de los cuales estas adquieren carácter de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas, de tal manera que, sobre aquellos asuntos tratados y decididos en ellas, no resulta admisible plantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento ”[footnoteRef:5]. [5: Sentencia C-622 de 2007. ] Conforme lo expuesto, es posible concluir que dentro del curso de una acción de tutela se puede configurar la cosa juzgada constitucional y/o la temeridad, cuyo punto de convergencia de las dos instituciones procesales es la presencia de identidad de partes, hechos (causa) y pretensiones (objeto), diferenciándose únicamente en que para la configuración de la temeridad se requiere la falta de justificación razonable y objetiva en la existencia de múltiples demandas de tutela[footnoteRef:6]. [6: CSJ STP7395-2022 y STP10360-2022. ] En tal línea, se tiene que con ocasión de la acción de tutela, Rad. 11001020400020230026700, que culminó con sentencia CSJ STP2001-2023, rad. 128944, 23 feb. 2023, el juzgado vigía demandado alegó la existencia de una temeridad o de cosa juzgada constitucional -no lo distingue el despacho atacado-, al basarse, según indica, ambos trámites tuitivos en los mismos hechos; sin embargo, verificados los dos asuntos, no es posible deducir ninguno de los mencionados fenómenos, pues, aun cuando se trata del mismo actor y en ambas tutelas el demandado fue el referido Tribunal, lo cierto es que, los hechos y pretensiones de la decisión anotada, difieren claramente de la tutela que ahora estudia la Corte.
Véase que, como fundamento fáctico en ese asunto se expuso el siguiente: «… 1.- El 31 de enero de 2022 el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué negó a Didier Guayara Bernal el beneficio administrativo de hasta 72 horas. 2.- Contra esa decisión el actor propuso los recursos de reposición y de apelación. El primero fue despachado de forma desfavorable el 6 de abril de 2022 y se concedió la alzada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 3.- Didier Guayara Bernal acudió a la acción de tutela por la posible mora del accionado en tramitar el recurso de apelación.» En tal oportunidad, se delimitó como problema jurídico, verificar la procedencia de la dispensa constitucional, frente a la presunta mora de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué en resolver el recurso de apelación que propuso contra el auto del 31 de enero de 2022, que le negó el beneficio administrativo de hasta 72 horas, planteamiento que se resolvió en disfavor de la súplica al hallarse que sólo hasta el 16 de febrero de esta anualidad se dispuso el envío del recurso de apelación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por lo que, la presunta tardanza en resolverse la alzada no le era atribuible a esa Corporación y, por cuanto para ese momento aún se hallaba en término de pronunciarse.
Empero, debido a la dilación para resolverse el recurso de apelación del actor contra el auto de 31 de enero de 2022 -de cinco meses- se decidió exhortar a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué para que se pronunciara dentro del lapso previsto en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, realizado el cotejo pertinente con respecto a la acción de tutela referida tramitada ante esta misma Sala, no se configura una acción temeraria, pues resulta evidente que, en la anterior ocasión el actor buscaba que se amparara su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, con relación a la ausencia de resolución al recurso vertical que interpuso en contra del auto de 31 de enero de 2022 que le negó el beneficio anhelado.
Contexto que difiere visiblemente del que se ventila en esta acción, por cuanto, como se estudiará en detalle en el siguiente punto, el promotor ataca ahora el sentido de las decisiones de 31 de enero de 2022 y 22 de febrero de 2023, mediante las cuales le fue negado el permiso administrativo de hasta 72 horas. 5. De la satisfacción de los requisitos generales de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Delineado el escenario constitucional a evaluar por la Corte, ab initio se debe reiterar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando se propone la acción de tutela contra decisiones judiciales esta se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de derruir sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad.
En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. 4.1.
En ese orden, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales.
Dentro de los primeros se encuentran i) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y vii) que no se trate de sentencias de tutela.
Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de i) un defecto orgánico, ii) procedimental absoluto, iii) fáctico, material o sustantivo, iv) un error inducido, v) que carece por completo de motivación, vi) desconoce el precedente jurisprudencial o vii) viola directamente la Constitución. 4.2. El interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, el efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.
No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial.
Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía. 4.3. En ese sentido, de cara al cumplimiento de los requisitos formales, advierte la Sala que, i) el escenario propuesto representa un debate de relevancia constitucional porque se acude buscando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad y acceso a la administración de justicia, y los de favorabilidad penal, de los que esta es titular dentro de en un proceso penal.
Asimismo, ii) el actor expuso de manera comprensible los hechos sustento de la queja constitucional y, además, iii) las decisiones cuestionadas no se tratan de sentencias de tutela. Igualmente, iv) se encuentra cumplido el requisito de la inmediatez, en la medida que la última decisión cuestionada se emitió en los dos meses anteriores a la presentación de la demanda de tutela, por cuanto el escrito data de 22 de febrero de 2023.
Al igual que, v) el de la subsidiariedad, porque el auto que se cuestiona no es susceptible de recursos adicionales. 5. Caso concreto. De la razonabilidad del auto de 22 de febrero de 2023. 5.1. El 24 de julio de 2012, el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento del Guamo, Tolima, condenó a Didier Guayara Bernal por los ilícitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por hechos ocurridos el 16 de abril de 2010, a la pena principal de 355 meses y 6 días de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Sentencia que cobró ejecutoria el mismo 24 de julio de 2012, al no haber sido impugnada. 5.2. La vigilancia de la sanción correspondió al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, el que avocó el conocimiento de la condena el 19 de julio de 2013. 5.3. Ante esa autoridad el actor pidió el permiso administrativo de hasta 72 horas, el cual le fue negado el 31 de enero de 2022.
En tal oportunidad, el Juzgado de ejecución consideró que no era procedente la concesión del referido beneficio, por expresa prohibición del artículo 68 A del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2018. Por ello, en contra de esa decisión el interesado interpuso los recursos de reposición y de apelación de manera subsidiaria. 5.4. En auto de 6 de abril de esa anualidad el juzgado ejecutor no repuso su decisión bajo el siguiente razonamiento: «Si bien es cierto los hechos por los cuales fue condenado el sentenciado referido, ocurrieron el 16 de abril de 2010 y en vigencia del entonces artículo 68A del Código Penal reformado por el artículo 32 de la Ley 1142 del 2007, el cual no incluía ningún delito por los que fue condenado el referido, estamos frente al aval de un permiso concedido y de competencia de las autoridades penitenciarias, es decir frente a un acto administrativo, de una autoridad penitenciaria, sobre el cual no es predicable la favorabilidad penal y lo que compete al Juez de Ejecución de Penas, es avalar o no dicho permiso.
(sic) Por otro lado, téngase en cuenta que la gravedad de los hechos por los que fue condenado el sentenciado referido no permiten avalar dicho permiso, teniendo en cuenta el tratamiento penitenciario que debe seguir el mismo. Véase que el 16 de abril de 2010, la víctima fue asaltada y le quitaron la vida y le hurtaron $7.500.000, hechos bastantes reprochables que indican que el condenado DIDIER GUAYARA BERNAL por ahora debe continuar su tratamiento penitenciario y no es merecedor al aval mencionado.
Por lo anterior y aunque se allegó la documentación para el estudio del aval referido, no puede el despacho perder de vista que el sentenciado DIDIER GUAYARA BERNAL fue condenado por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON HURTO CALIFICADO AGRAVADO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO DE DEFENSA PERSONAL, y el artículo 68A del Código Penal prohíbe conceder el aval solicitado cuando se condena por el delito de hurto calificado: (…).
(sic) En virtud a lo anterior y teniendo en cuenta la prohibición contenida en el artículo arriba referido, el Despacho no repone el auto recurrido, que no avala la concesión del permiso de hasta 72 horas a DIDIER GUAYARA BERNAL y se concede el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Ibagué - Sala Penal.» 5.5. Presentado dentro de término el recurso de apelación por el actor, el juzgado lo concedió ante la Sala Penal del Tribunal de Ibagué, autoridad que confirmó el auto de 31 de enero de 2022, mediante proveído de 22 de febrero de 2023. 5.6.
Aun cuando la referida Corporación, se abstuvo de ejercer el derecho de defensa dentro de este trámite sumario, en los anexos de la tutela se incorporó por el actor copia de la decisión de segunda instancia, atacada en esta acción[footnoteRef:7] y la misma fue enviada por la Secretaría de la Sala demandada[footnoteRef:8]. [7: Folios 10 a 12 del libelo.] [8: Mediante correo de 22 de marzo de 2023.] 5.7.
Así, se destaca que el Tribunal de Ibagué, para definir el debate, luego de resumir el devenir procesal decidió confirmar el auto de primer grado que negó el beneficio. Para ello, destacó que el artículo 146 de la Ley 65 de 1993, establece que los permisos hasta de setenta y dos horas, la libertad y franquicias preparatorias, el trabajo extramuros y penitenciaría abierta, harán parte del tratamiento penitenciario en sus distintas fases, de acuerdo con la reglamentación respectiva.
Por su parte, también destacó, el artículo 147 ídem, modificado por el artículo 29 de la Ley 504 de 1999, de acuerdo con el cual: «La Dirección del Instituto Penitenciario y Carcelario podrá conceder permisos con la regularidad que se establecerá al respecto, hasta de setenta y dos horas, para salir del establecimiento, sin vigilancia, a los condenados que reúnan los siguientes requisitos: 1.
Estar en la fase de mediana seguridad. 2. Haber descontado una tercera parte de la pena impuesta. 3. No tener requerimientos de ninguna autoridad judicial. 4. No registrar fuga ni tentativa de ella, durante el desarrollo del proceso ni la ejecución de la sentencia condenatoria. 5. Haber descontado el setenta por ciento (70%) de la pena impuesta, tratándose de condenados por los delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados. 6.
Haber trabajado, estudiado o enseñado durante la reclusión y observado buena conducta, certificada por el Consejo de Disciplina. Quien observare mala conducta durante uno de esos permisos o retardare su presentación al establecimiento sin justificación, se hará acreedor a la suspensión de dichos permisos hasta por seis meses; pero si reincide, cometiere un delito o una contravención especial de policía, se le cancelarán definitivamente los permisos de este género.» Con sustento en esa normatividad, explicó entonces que a las autoridades penitenciarias les compete certificar el cumplimiento de los requisitos; pero es el juez que vigila la pena, la autoridad encargada de conceder el beneficio a través de un pronunciamiento de naturaleza jurisdiccional, de acuerdo con la reserva judicial del numeral 5 del artículo 38 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:9] y la jurisprudencia (CC C-312-2002). [9: Artículo 38.
Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocen: (…) 5. De la aprobación previa de las propuestas que formulen las autoridades penitenciarias o de las solicitudes de reconocimiento de beneficios administrativos que supongan una modificación en las condiciones de cumplimiento de la condena o una reducción del tiempo de privación efectiva de libertad.
(…).] Asimismo, indicó que las exigencias legales para la procedencia del beneficio no pueden ser analizadas de manera aislada, pues para su procedencia debe verificarse que sobre el delito no haya una prohibición legal que impida su concesión, y ello «impone analizar el ordenamiento jurídico en conjunto». A continuación, apoyó también su exposición trayendo a colación que esta Sala ha reconocido la favorabilidad como un principio de orden convencional y constitucional, según el cual « una situación regulada desventajosamente por la ley vigente, puede solventarse mediante la aplicación ultra o retroactiva de normas que regulan de mejor manera la misma situación fáctica y jurídica de quien se encuentra abocado a un proceso penal.» (CSJ AP3329-2020, Rad.56180) Luego, tras precisar que los hechos por los cuales fue condenado el promotor ocurrieron el 16 de abril de 2010, confirmó la negativa de otorgar el beneficio, con sustento en las siguientes consideraciones: «Para efectos del análisis de aprobación o improbación del beneficio administrativo de hasta 72 horas, es menester tener en cuenta, además de lo reglado en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, el catálogo de exclusión de beneficios y subrogados que prevé el canon 68A del Código Penal.
En cuanto a lo reglado en la primera disposición normativa, debe puntualizarse, de entrada, que la verificación de los requisitos enlistados en el canon 147 del Código Penitenciario y Carcelario, corresponde en un primer escenario, a la dirección del centro carcelario en el cual se encuentra privado de la libertad el interesado, autoridad a la que le compete emitir un concepto -ya sea favorable o desfavorable-, acerca de la procedencia del beneficio.
Es precisamente ese concepto favorable, el que se somete a control posterior por parte del juez de ejecución de penas, lo que debe estar acompañado de la documentación pertinente, siendo esta: certificado de antecedentes judiciales expedidos por la Policía Nacional, clasificación del condenado en fase de mediana seguridad, visita domiciliaria, certificado de calificación de conducta en el grado de buena o ejemplar, certificado de no fugas expedido por la oficina de investigaciones internas y cartilla biográfica.
De la revisión de las diligencias, se observa que la postulación que fue atendida mediante el auto del 31 de enero de 2022, no se acompañó de la documentación previamente relacionada, sino que obedeció a una solicitud directamente radicada por el sentenciado DIDIER GUAYARA BERNAL6, sin el lleno de las formalidades. Obra en el plenario, una única petición incoada por el Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué, con tal propósito, datada 22 de julio de 2020, y que, de modo alguno, podría servir de sustento para desatar el pedimento abordado en el proveído confutado, que fuera presentado el 03 de noviembre de 2021, esto, por cuanto que las condiciones judiciales y de tratamiento penitenciario del petente pudieron variar.
La anterior reflexión, conducía forzosamente a que el juez a quo se abstuviera de resolver de fondo la solicitud de aval de permiso administrativo de hasta 72 horas, y procediera a solicitar al centro carcelario adelantar las gestiones administrativas de su cargo; sin embargo, se observa que desató el estudio que estimó conveniente, resolviendo denegar lo pedido por expresa prohibición del artículo 68 A del Código Penal -Actual-.
Si bien, lo previamente expuesto es suficiente para que en esta instancia se confirme la decisión adoptada en el auto del 31 de enero de 2022, por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, en punto de no aprobar en favor de GUAYARA BERNAL el beneficio administrativo de 72 horas, únicamente por los argumentos esgrimidos en precedencia, se estima que los fundamentos del recurso impetrado por el sentenciado y la postura adoptada por el juzgado de instancia en la providencia del 06 de abril del mismo año, merecen una especial consideración. 4.4.2 Como se dejó sentado anteriormente, los delitos por los cuales fue condenado DIDIER GUAYARA BERNAL al interior de esta causa penal, tuvieron lugar el 16 de abril de 2010, tiempo en el que, el artículo 68 A del Código Penal, contaba con una regulación jurídica diferente.
En efecto, para la época de los hechos, la norma en comento había sido adicionada por la Ley 1142 de 2007, artículo 32, publicada en el Diario Oficial No.46.673 del 28 de julio de 2007, disponiendo: “EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.” Así, después de destacar las modificaciones que el citado canon sufrió con la promulgación del artículo 28 de la Ley 1453 de 2011, el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, de las cuales, la última, incluyó en el conjunto de conductas enlistadas en el artículo 68 A del C.P., el comportamiento de hurto calificado, como aquellas por las cuales quienes han sido condenados por su comisión no pueden obtener beneficios, el Tribunal concluyó lo siguiente: «Resulta preocupante que, al momento de estudiar la solicitud y, más aún, al resolver el recurso horizontal, el despacho vigía no hubiera tomado en consideración el tiempo en que se ejecutaron y consumaron los delitos objeto de condena y, con ello, la disposición vigente para la época con respecto al catálogo prohibitivo previsto en el art. 68 A del Estatuto Penal Sustantivo y, de manera casi arbitraria, hubiera decidido no hacer un test de favorabilidad normativa para abordar la postulación incoada por DIDIER GUAYARA BERNAL.
A todas luces, resulta más favorable para la situación jurídica de DIDIER GUAYARA BERNAL, en relación con la solicitud de aval del permiso administrativo de hasta 72 horas, lo reglado en el art. 68 A que fuera modificado por la Ley 1142 de 2007, toda vez que allí no se enuncia el delito de Hurto calificado, ni ninguna de las otras conductas punibles por las que fue sancionado el 24 de julio de 2012.
Siendo así las cosas, resulta contrario a derecho, que el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas de Ibagué se abstenga de manera injustificada, de dar aplicación al principio de favorabilidad para abordar la postulación allegada por el sentenciado, yerro que deberá ser subsanado, para el análisis debido de las eventuales peticiones que se radiquen con idéntico propósito por parte del sentenciado y/o el establecimiento carcelario, con el lleno de la documentación requerida, en consonancia con lo reglado en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993.
Sin que en esta instancia sea posible superar tal irregularidad, debido a que, itérese, no se observó un requisito de orden formal, necesario para estudiar de fondo el caso, siendo este la presentación del concepto favorable, actualizado, por parte de la Dirección del centro carcelario en el que se encuentra privado de la libertad, y la documentación relacionada en líneas precedentes, donde se constaten las actuales condiciones judiciales de tratamiento penitenciario del condenado. 4.4.3.
Por consiguiente, y únicamente por estas especiales consideraciones, se confirmará el auto interlocutorio No. 186 del 31 de enero de 2022 (…) Lo anterior no obsta para que el juzgado ejecutor, acudiendo a sus facultades oficiosas en la materia y ante el interés del condenado de acceder al permiso estudiado, requiera del centro carcelario la documentación necesaria echada de menos, para que proceda a resolverle su pretensión». 5.8.
Para la Corte, lo expuesto deja sin sustento los argumentos aludidos por el censor, pues todo permite indicar que no se vulneraron sus derechos fundamentales, por los siguientes motivos. Aun cuando el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas de Ibagué, en los autos de 31 de enero y 6 de abril de 2022 no realizó un estudio de favorabilidad del art. 68 A del C.P. para determinar que la ley vigente al momento de los hechos, que sí ocurrieron el 16 de abril de 2010 y no en 2016, como lo afirmó en su informe, esta es, la Ley 1142 de 2007, era más favorable que la aplicada por esa autoridad para negar el beneficio por expresa prohibición -Ley 1709 de 2018-; el Tribunal, en cambio, al desatar la apelación contra esa decisión en auto de 22 de febrero de 2023, tuvo en cuenta tal contexto para desatar el recurso.
No obstante, la Corporación accionada encontró, como se deja ver en líneas precedentes, que si bien ninguno de los delitos por los cuales fue condenado Guayara Bernal fue excluido de beneficios en el artículo 68 A del C.P. (vigente para el 16 de abril de 2010 con la modificación de la Ley 1142 de 2007), la solicitud del accionante que fue presentada directamente ante el juez de ejecución de penas, no estuvo acompañada por la documentación requerida para acceder al permiso anhelado, en los términos del artículo 147 del Código Carcelario y Penitenciario.
Fue esa la razón y no la aplicación de la denotada prohibición del juez de primera instancia, que condujo al Tribunal a confirmar la negativa del permiso administrativo deprecado, contrario a lo manifestado por el promotor. Y en ese orden, no puede perderse de vista dos hechos: primero, que de acuerdo con lo concluido por el Tribunal de Ibagué y a pesar de lo afirmado por el juzgado vigía en el auto de 4 de abril de 2022[footnoteRef:10] el expediente en sede de ejecución de penas no cuenta con la documentación completa y útil para emitir la decisión debidamente motivada en el asunto, y, segundo, que no obra elemento alguno que permita concluir que alguno de los Centros Carcelarios en donde ha estado recluido el actor (Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario con Alta Seguridad de Cómbita, Boyacá y Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué, Picaleña) haya sido requerido por el juzgado de ejecución para que allegue los insumos documentales, o haya presentado el actor solicitud para su obtención. [10: Como se transcribió anteriormente (Cfr. Punto 5.4.) el juzgado afirmó que «Por lo anterior y aunque se allegó la documentación para el estudio del aval referido, no puede el despacho perder de vista que el sentenciado…», no obstante, en el auto de 4 de abril de 2022, en el cual además de no reponer el auto de 31 de enero de esa anualidad, el juzgado de ejecución demandado relacionó como documentación allegada, únicamente, i. unos certificados de cómputos por trabajo y estudio y ii. el certificado que califica la conducta del actor en los grados de “REGULAR”, “BUENA” y “EJEMPLAR” en los periodos comprendidos del 17 de mayo de 2012 hasta el 27 de abril del 2018, sin identificar el centro carcelario que la remidió. De igual forma, el accionante tampoco afirma que obre la totalidad de la documentación necesaria para acceder al permiso solicitado, de acuerdo con lo normado en el art. 147 de la Ley 65 de 1993.] De acuerdo con lo anterior, al haberse aplicado la normatividad vigente por el Tribunal de Ibagué al resolver la alzada, se concluye que su decisión no estructura alguna causal de procedibilidad de la tutela que torne viable el amparo deprecado, ni desconoce el referido principio de favorabilidad, como afirma el actor, al estar debidamente sustentado y con apego al ordenamiento jurídico vigente, cimentada además en los elementos de juicio obrantes en el proceso, lo cual imposibilita la intromisión del juez constitucional, con mayor razón si el demandante acudió a los mecanismos adecuados para reclamar el derecho y a través de ellos pudo exponer su inconformidad.
Lo anterior, se reitera, al ofrecer motivos sobre la inviabilidad del beneficio pretendido no por la prohibición legal establecida en la Ley 1709 de 2018 que modificó el artículo 68 A del Código Penal, sino por la falta de los documentos necesarios para emitir una determinación en segunda instancia. De esta manera, las consideraciones plasmadas por el Tribunal demandado para denegar la postulación del actor, no es dable controvertirlas a través de este mecanismo porque no obran razones para calificarlas de arbitrarias, ilegítimas, caprichosas o irracionales, como equivocadamente lo intenta hacer el quejoso, razón por la cual la tutela no puede utilizarse aduciendo defectos inexistentes, o a argumentos atinentes a la falta de vigencia de la referida ley y a la aplicación de normatividades diversas a la empleada por la autoridad judicial en virtud de una supuesta desatención al principio de favorabilidad, menos cuando lo que se aprecia es la inconformidad del actor frente a la conclusión que se obtuvo a su pedimento y así quiere que su criterio prevalezca, lo cual no tiene la posibilidad de prosperar.
Y, finalmente, desde otra perspectiva del debate, tampoco es dable darles orden alguna a los centros de reclusión demandado y vinculado a esta actuación, en la medida que no obra prueba en esta actuación acerca de que alguno de esos panópticos haya sido requerido por las autoridades judiciales a efectos de allegar la documentación echada de menos o que el accionante lo haya solicitado en dichos centros de reclusión. 6.
De otra parte, debe indicársele al actor que toda vez que la negativa dada por el Tribunal obedeció a la ausencia de elementos que respaldaran su solicitud de permiso administrativo, bien puede acudir nuevamente ante la autoridad que vigila ahora su pena con aquellos para procurar su definición conforme la normatividad que regula el instituto.
En este punto, se destaca que la Sala no desconoce que el Juez ejecutor tiene facultades oficiosas para requerir en caso de ausencia la documentación a las autoridades penitenciarias para resolver este tipo de postulaciones[footnoteRef:11], sin embargo, en este específico caso, donde se identifica que la vigilancia de la pena ya no está a cargo de las autoridades vigías de Ibagué y la custodia del establecimiento penitenciario de Picaleña, en razón del traslado del privado de la libertad al centro ubicado en Combita, no se advierte procedente activar dicha ruta al recaer en autoridades que no eran responsables de la definición del asunto conforme con las circunstancias analizadas en esta acción de tutela. [11: Cfr. CSJ STP11178-2021 y STP1523-2022 ] 7.
Las anteriores consideraciones resultan suficientes para negar la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. - NEGAR la acción de tutela presentada por Didier Guayara Bernal.
Segundo. - Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero. - Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2