STP3467-2023 — Corte Suprema

STP3467-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2023

Magistrado ponente: Gerson Chaverra Castro

Decreto 2591 de 1991Ley 021 de 2014Ley 1437 de 2011Ley 2213 de 2022Ley 270 de 1996Ley 898 de 2017

De qué trata

Tema: DERECHO CONSTITUCIONAL - Acciones constitucionales - Acción de tutela - Temeridad: caracterización (c. j.) ACCIÓN DE TUTELA - Inexistencia de temeridad Tesis: «El artículo 86 de la Constitución Política, faculta a cualquier ciudadano para promover la defensa de sus garantías fundamentales mediante el empleo del recurso de amparo. Sin embargo, si se promueve un número plural de acciones de tutela, de manera paralela, concomitante o subsiguiente por una causa idéntica, prevalido de la circunstancia que dicho instrumento puede instaurarse ante cualquier juez de la República, la actividad así desplegada resulta ser temeraria. A este respecto, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, determina que “Cuando sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. La Corte Constitucional, en relación con el tema, ha explicado (CC T-185-2013): […] la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: “(i) [i]dentidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones1”2; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda3, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. La Sala resalta que la jurisprudencia constitucional precisó que el juez de amparo es el encargado de establecer en cada caso concreto la existencia o no de la temeridad4. En estos eventos funcionario judicial debe atender las siguientes reglas jurisprudenciales: 4.1.1.1. El juez puede considerar que una acción de amparo es temeraria siempre que considere que dicha actuación: “(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia”. 4.2. Conforme a lo anterior, para la Sala emerge que, contrario al parecer del Tribunal, cuya exposición, en todo caso, no fue conclusiva sino meramente enunciativa de aspectos que en su sentir conducían a la temeridad de la acción fundamental; en el presente caso no se dan los presupuestos señalados por la jurisprudencia constitucional para la declaración de temeridad, porque no se cumple el atinente con la identidad de hechos y pretensiones. Veamos: 4.3. Como lo indicó el Tribunal, la acción de tutela en efecto fue promovida por Víctor Hugo Palechor Palechor y Yamiled Valencia Yonpadiz, en contra de la Dirección Seccional de Fiscalías del Cauca, para cuestionar, en síntesis, fáctica, el traslado que ordenó esa autoridad del referido fiscal, de Santander de Quilichao a Guapi, Cauca, alegando, entre otras situaciones, la supuesta vulneración de los derechos del actor y de su menor hija L.V.P.V., a raíz de ese movimiento. En ese orden, como objeto, postulaba la invalidación de ese traslado además de la protección de sus derechos y los de la niña, quien para aquel tiempo tenía 11 meses, solicitud declarada improcedente por el Tribunal de Popayán en fallo de 16 de diciembre de 2019, que fue confirmado por la Corte Suprema de Justicia (CSJ STP1532-2020 de 18 de febrero de 2020), al descartar la vulneración del conjunto de prerrogativas. A diferencia de esta acción de tutela, con respecto a la cual, si bien existe convergencia de demandante y demandada, no ocurre lo mismo con la causa y con el objeto, en la medida que, en esta ocasión el actor busca la protección de sus derechos y los de su hija, quien ya tiene 4 años, ante la supuesta ausencia de respuesta a su solicitud de traslado por razones de salud y acercamiento familiar efectuada el 28 de enero de 2022, de Guapi a Popayán, también en su calidad de Fiscal 1 Seccional. Contexto factual que descarta la multiplicidad de acciones, en tanto que, si bien en las dos se trató de las mismas partes y se procuró la protección de los derechos tanto del actor como de su hija, a tener una familia y no ser separados de ella, la disimilitud de las tutelas es evidente: en la primera, se cuestionaba el traslado del fiscal de Santander de Quilichao a Guapi, y en la que ahora estudia la Corte, el actor demanda la ausencia de respuesta a su solicitud de traslado de 28 de enero de 2022. 4.4. En ese orden, efectuado el cotejo de los diferentes libelos, es claro que puede haber coincidencias en las autoridades vinculadas en cada uno de los trámites constitucionales, así como los derechos que se buscó proteger y de sus titulares; empero, ello no da pie para sostener una temeridad, porque, se insiste, los marcos de los hechos de una y otra solicitud de amparo, son ostensiblemente diversos, por lo que dicha figura, contrario al parecer del Tribunal, no está configurada. 4.5. Se descarta, con ello, que el demandante hubiese incurrido en temeridad en punto de la protección de sus derechos y de su hija en razón de la falta de su traslado de Guapi a Popayán y, por lo tanto, se procede a verificar si en el asunto cuestionado se incurrió en violación de alguna garantía fundamental en detrimento del accionante y de su descendiente». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Principio de subsidiariedad y residualidad - Improcedencia de la acción para cuestionar las decisiones de entidades públicas sobre el traslado de sus funcionarios ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Traslado laboral: subreglas jurisprudenciales para la procedencia del amparo (c. j.) Tesis: «Sobre la existencia de otra vía judicial para cuestionar la negativa del traslado y las circunstancias excepcionales que habilitan la intervención del juez constitucional. 5.1. Como aspecto principal de este debate, se tiene que el actor Víctor Hugo Palechor Palechor, Fiscal 1 Seccional de Guapi, Cauca, se queja del hecho de que no ha sido trasladado de ese despacho a Popayán, en donde residen su hija que para este momento ya tiene cuatro años, L.V.P.V., junto con la progenitora de esta, Yamiled Valencia Yonpadiz, por lo que busca la protección de los derechos suyos y de sus dos familiares, a tener una familia y no ser separados de ella. Asimismo, alega que se vulneran sus derechos como miembro de una comunidad indígena, al no permitírsele estar en ese contexto ejerciendo sus labores profesionales, así como que, existe una afrenta de género a los derechos de su compañera, a quien le corresponde la carga completa de la crianza y el cuidado de L.V. Oportuno es recordar que, de acuerdo con los hechos de la tutela y la impugnación, el actor solicitó su traslado por razones de salud y acercamiento familiar el 28 de enero de 2022, y se quejaba de que no existiera respuesta de fondo por parte de la Dirección Seccional de Fiscalías del Cauca. El Tribunal de Popayán, a ese respecto, concibiéndolo en el marco del derecho fundamental de petición, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, en razón de que la demandada acreditó que emitió respuesta de fondo mediante oficio 20420-804 de 19 de octubre de 2022, así como de su notificación por correo electrónico el mismo día. Frente al debate, si bien, en principio, sería plausible la tesis que pregona la existencia del referido fenómeno jurídico, al apreciarse que se emitió el acto administrativo que niega la solicitud de traslado durante este trámite constitucional que fue notificado al actor durante el trámite de la acción de tutela (se presentó el 18 de octubre de 2022), el ataque constitucional, desde su génesis, se refirió a la existencia de la negativa a aquella petición, inclusive de forma verbal, y al sentido de dicha determinación. 5.2. En tal escenario, necesario es recordar la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, que señala que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, la parte actora debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, es presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. De ahí que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para cuestionar las decisiones de entidades públicas relacionadas con el traslado de sus funcionarios, puesto que se trata de actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa. 5.3. Sin embargo, de manera excepcional (CSJ STP15858-2018; CSJ STP2048-2020; CSJ STP8211-2021), cuando el juez evidencie que la decisión fue adoptada de forma arbitraria y que ello, además, amenaza o viola los derechos fundamentales del destinatario de la medida, debe intervenir para analizar la corrección de la orden de traslado. Así, la jurisprudencia constitucional ha venido fijando ciertas reglas que indican en qué supuestos es posible conceder el amparo: (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido; (2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia. En cada asunto le corresponderá al interesado acreditar la ocurrencia de alguno de estos supuestos» ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Principio de subsidiariedad y residualidad - Improcedencia de la acción para ordenar el traslado laboral del accionante: otro mecanismo de defensa judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa - idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - No se demuestra el perjuicio irremediable ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Principio de subsidiariedad y residualidad - Improcedencia de la acción: otro mecanismo de defensa judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa - eficacia de la suspensión del acto administrativo ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Traslado laboral: improcedencia de la acción para ordenar el traslado laboral solicitado por el accionante, como quiera que no se cumplen las subreglas jurisprudenciales para la procedencia excepcional de la protección Tesis: «En el asunto sub lite, la presente tutela no tiene vocación de prosperidad en lo atiente a la procedencia o no del traslado solicitado, si se tiene en cuenta que contra el acto administrativo que definió su situación (oficio 20420-804 de 19 de octubre de 2022), cuenta el libelista con medios de defensa judicial para refutar la posición de la accionada, lo que deriva en la insatisfacción del requisito de la subsidiariedad. Lo anterior, debido a que, analizada la actuación, el quejoso tiene la posibilidad de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de dicha negativa. Para mayor claridad, debe precisarse: a. Ante la solicitud de traslado del accionante de 28 de enero de 2022 de Guapi a Popayán, se observa que, mediante oficio 20420-804 de 19 de octubre de 2022, suscrito por el Director Seccional de Fiscalías del Cauca, y que fue enviado mediante correo electrónico el mismo día al accionante, la autoridad demandada le informó al actor: “En primer lugar me permito señalar que de manera verbal en la visita que el suscrito realizó en el día 27 y 28 de enero del 2022 a la sede de la Fiscalía en Guapi Cauca, una vez se recibió el oficio de petición de traslado al que hace alusión en la acción de tutela, se le dio contestación de manera verbal, donde se le indicó por parte de la Dirección Seccional Cauca, que para ese momento su petición de reubicación o traslado no resultaba viable dada la necesidad de prestación del justicia (sic) en el municipio de Guapi, donde se requiere presencia permanente de la Fiscalía General de la Nación para garantizar el acceso de justicia a la comunidad de Guapi (...) En atención a que en la demanda de tutela de fecha 18 de octubre del 2022 se manifiesta por Usted que no se le ha dado respuesta a su petición del 27 de enero del 2022 (sic), se procede a través del presente oficio a reiterarle de manera formal lo ya indicado en la visita a la sede de la Fiscalía de Guapi el día 27 y 28 de enero del 2022, en el sentido de que por el momento no es posible realizar una reubicación laboral en razón a que es de vital importancia la presencia institucional de la Fiscalía General de la Nación en el municipio de Guapi. Es de resaltar que teniendo en cuenta los fenómenos delictivos que afectan los municipios de la costa pacífica, especialmente el municipio de Guapi, dentro del Direccionamiento Estratégico del Señor Fiscal General de la Nación 2020-2024, se ha dispuesto hacer presencia en los territorios alejados y por tal razón se vienen realizando gestiones para dotar a la Fiscalía Seccional de Guapi con una estructura física y tecnológica adecuada con el fin de avanzar en la lucha contra la criminalidad especialmente en las investigaciones y el esclarecimiento de los delitos priorizados tales como; (i) homicidios en especial aquellos cometidos contra defensores de Derechos Humanos, reincorporados, feminicidios y homicidios colectivos; (ii) Violencia intrafamiliar, (iii) delitos sexuales, (iv) el uso de menores de edad; (v) la lucha contra la corrupción; (vi) el tráfico de estupefacientes y las investigaciones contra las organizaciones criminales GAO —GAOR que delinquen en ese sector. Estos objetivos del Direccionamiento Estratégico hacen que resulte necesaria la presencia permanente de un Fiscal en el municipio de Guapi, garantizando el derecho de los habitantes al acceso a la administración de justicia focalizando esfuerzos para aumentar la efectividad en las investigaciones y el esclarecimiento de los hechos delictivos que se presentan con mayor impacto como por ejemplo los homicidios, requiriéndose el direccionamiento por parte de un Fiscal en los actos urgentes en las investigaciones con el fin de recaudar E.M.P. y E.F a la mayor brevedad posible para evitar que este tipo de casos queden en la impunidad. Por lo expuesto anteriormente y teniendo en cuenta la necesidad del servicio de justicia no es posible autorizar su petición de traslado. (…) Respecto al acercamiento Familiar, de manera respetuosa me permito recordarle que al optar prestar sus servicios en esta entidad en el cargo de Fiscal Delegado Ante Los Jueces Penales del Circuito, en carrera, usted al momento de concursar y optar por el cargo que ostenta, tenía conocimiento de la naturaleza misional de la Fiscalía General de la Nación, cuya planta es global y flexible, por ende sus servidores son conocedores que la prestación de su servicio se puede dar en cualquier lugar del territorio Colombiano donde haya presencia de la Fiscalía, por necesidades del servicio. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado "que la capacidad especial de discernimiento del ser humano le permite optar entre varias alternativas, entre ellas la de escoger la actividad que le de proyección a su ser y realización como persona, condición presente en la elección del trabajo, donde el individuo puede emplearse en la actividad, profesión u oficio que ha considerado apropiado para su crecimiento. Usted, como muchos servidores y servidoras en aras del cumplimiento del deber institucional tienen que distanciarse de manera transitoria de su núcleo familiar por el cumplimiento del deber institucional, esto no quiere decir que exista una desintegración familiar, pues el servidor puede decidir libremente si traslada o no su domicilio con la totalidad de los integrantes de su grupo familiar a su lugar de trabajo o si continúa su comunicación permanente con ellos a través de los medios tecnológicos dado que los lazos familiares siguen unidos y se fortalecen, pues son sentimientos que van más allá de la presencia física. Finalmente frente a su manifestación de pertenecer a una comunidad indígena y utilizar su tiempo disponible para realizar actividades organizativas y culturales en conjunto con la comunidad indígena, se manifiesta que la Fiscalía General de la Nación reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de sus servidores, por tal razón se garantiza que los funcionarios de manera libre e independiente realicen las actividades que prefieran en sus horarios no laborables, entre ellos el derecho a circular libremente por el territorio nacional y trasladarse a los lugares que deseen y en su caso particular poder reunirse con los integrantes de la comunidad indígena a la que pertenece, tal y como se pudo evidenciar el pasado sábado 20 de agosto de 2022 (día no laboral) cuando se verificó por parte del suscrito su presencia como integrante de la comunidad indígena del Cauca en el acto público de instalación del Puesto de Mando Unificado por la Vida "PMUV" promovido por el Gobierno Nacional en Monterilla Caldono Cauca, para prevenir hechos delictivos contra Líderes, Defensores de Humanos y Firmantes del Acuerdo de Paz. Dicha participación en este tipo de actos culturales evidencia que su cosmovisión indígena se mantiene fortalecida con sus usos y costumbres pese a que su lugar de trabajo se encuentra en el municipio de Guapi. Por lo anteriormente expuesto, el suscrito no accede a su solicitud de traslado, por la necesidad del servicio debe continuar con su labor Constitucional de administrar Justicia a la comunidad del municipio de Guapi, en su calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito.” Voluntad de la Fiscalía General de la Nación, que quedó expresada en la referida comunicación, en el sentido inequívoca de no acceder a su petición. En esta senda, debe recordarse que si dicha expresión está contenida en un oficio, ello no le quita su carácter de acto administrativo, pues independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las determinaciones que adopta, si éste contiene la voluntad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica general o particular y concreta, es un acto administrativo susceptible de control judicial. (Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1º de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-27-000-2007-00251-01-17927-). b. Por consiguiente, Víctor Hugo Palechor Palechor cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ante quien puede exponer los argumentos de carácter legal y constitucional; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción contenciosa, para que sea desatada por la vía constitucional, como se ha observado la Corte en asuntos anteriores de contornos similares al aquí expuesto (Vg. CSJ STP STP16830-2022, rad. 127402, 1 dic. 2022, CSJ STP3271-2022, rad. 122119, CSJ STP14050-2021, rad. 119763.) Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el gestor, lo sería el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda, podrá decretar la nulidad del acto administrativo (oficio 20420-804 de 19 de octubre de 2022) del traslado en mención y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, como medida cautelar, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional -en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe. Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación -no directa- con las disposiciones invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida, precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Además, tampoco se configuran los requisitos que viabilizan la intervención del juez constitucional en asuntos de esta índole. Siendo importante destacar al accionante que, no es posible, como lo pretende que, mediante esta acción de tutela se analicen todos los puntos de controversia que detalla en la demanda, en la medida que, como pasó de verse, dentro del trámite ordinario ante la Dirección Seccional demandada puede exponer todos los aspectos relacionados con: i. su condición de indígena; ii. las circunstancias específicas suyas y de sus consanguíneas, para aducir el traslado; iii. las implicaciones de tales aspectos con respecto a sus condiciones laborales, personales, familiares y culturales y si estas le son o no favorables en una y otra plaza; iv. la posibilidad de que se encargue de sus funciones a otro empleado; etcétera; al igual que, hipotéticamente, en caso de que la decisión sea contraria a su querer, es la acción de nulidad el mecanismo natural habilitado para este tipo de controversias. En consonancia con lo anterior, debe decirse que, a partir de la argumentación presentada en la demanda, la coadyuvancia y los recursos de impugnación, no se logra establecer una de las situaciones que establece la jurisprudencia sobre ese punto, ya que si bien esta podría darse a partir de la exposición de las afectaciones en salud del peticionario, como se verá más adelante, la protección que se concedió en primera instancia resulta suficiente para precaver esa situación. Tampoco hay una separación intempestiva del núcleo familiar, pues como se puede advertir, el accionante desde que ingreso a la institución no ha tenido su domicilio en Popayán a donde exige su traslado, ni su asignación en Guapi supuso su separación abrupta de su nucleó familiar, ya que antes de ello se desempeñaba como fiscal en Santander de Quilichao y menos se fundamentan en un riesgo para la vida e integridad del servidor público. En conclusión, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, aunado a la ausencia de aquellas circunstancias que, excepcionalmente, posibilitan la intervención constitucional, se impone modificar la sentencia de 3 de febrero de 2023 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, que negó lo relacionado con la negativa de traslado del actor mediante oficio al concebir la existencia de un hecho superado, para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela promovida por Víctor Hugo Palechor Palechor en contra de la Dirección Seccional de Fiscalías del Cauca». DERECHO A LA SALUD - Vulneración del derecho por parte de la Dirección de Fiscalías de Cauca, al imponerle al accionante barreras administrativas, que carecen de fundamento constitucional, para acceder a los servicios médicos que requiere para tratar su enfermedad Tesis: «El Tribunal A quo determinó que la demandada impuso unas barreras de tipo administrativo en lo atinente a permisos de trabajo para atender situaciones médicas solicitadas por el promotor, y la facilitar con ello su desplazamiento a Popayán o Cali, por ser estas las ciudades en donde aquel podría recibir una debida atención de su patología psoriasis, para los días 3, 4 y 5 de octubre de 2022, así como de su prórroga, lo cual le impidió acudir a una cita de especialista en dermatología del siguiente día 7. Esa situación, le llevó al Juez colegiado a amparar el derecho a la salud del accionante para que se garantice su atención médica con relación a la dolencia que se aqueja, vértice del debate frente al cual, en síntesis, el actor dice que no se ha satisfecho la orden y, por su parte, la autoridad demandada manifiesta que no es cierto que le imponga obstáculos al promotor para la garantía de su derecho. Al respecto, observa la Sala que, la afirmación de la entidad impugnante solo consta de una manifestación que, en todo caso, está desacreditada desde el trámite de primera instancia en el que se dedujo, con acierto, que a pesar de las solicitudes del accionante para trabajar en casa pero con el objeto de ser atendido por el médico tratante, le impidió acudir a una de esas valoraciones especializadas, lo cual resultó ser cierto. Por ello, no hay lugar a revocar en tal aspecto el fallo amparador. Ahora, no le asiste razón a lo dicho por el actor sobre que no ha sido atendido en su dolencia médica, comoquiera que, del trámite aparece claro que, en su tratamiento, se prescribió a favor del actor la ejecución de 12 sesiones de Fototerapia UVB banda estrecha cada 2-3 días, a partir de 1 de julio de 2022, las cuales no se habían realizado debido a que ese servicio no está cubierto en Guapi, Cauca. Al respecto, informó en la impugnación la Dirección Seccional que el último control médico al actor se efectuó el 31 de enero y los días 1 y 2 de febrero del año que avanza, para el que fue autorizado el actor para desplazarse. No obstante, en ese contexto, se conoce que, para la continuidad de los futuros permisos al accionante, para su desplazamiento, resulta necesario que este aporte los datos relacionados con la programación de sus sesiones de fototerapia por parte de la EPS Sanitas, cronograma que, fácil es advertirlo, resulta necesario para que la Dirección adopte las medidas correspondientes con relación al servicio profesional que le presta el actor como Fiscal 1 Seccional de Guapi, y que este, pese a los requerimientos hechos por aquella (el ultimo es de 31 de enero hogaño) no ha absuelto. En esas condiciones, por consiguiente, frente al amparo del derecho a la salud, no hay lugar a revocar la determinación del Tribunal ni a tomar decisión similar alguna, como quiera que no hay señalamiento adicional a los verificados en primera instancia que señalen obstáculos que indiquen la necesidad de extender la protección ya concedida».

CUI 19001220400020220037001 N.I. 127652 Impugnación tutela A/ Víctor Hugo Palechor Palechor GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP3467-2023 Radicación n° 127652 Acta No 059 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de os mil veintitrés (2023). ASUNTO Resolver las impugnaciones presentadas por el accionante Víctor Hugo Palechor Palechor, Fiscal 1 Seccional de Guapi, Cauca, la Dirección Seccional de Fiscalías del Cauca y Yamiled Valencia Yonpadiz contra el fallo de 3 de febrero de 2023 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán[footnoteRef:1], a través del cual tuteló el derecho fundamental a la salud de Palechor Palechor y negó las demás pretensiones, dentro de la acción de tutela que aquel promovió en contra de la referida autoridad. [1: Mediante providencia ATP913-2002, Rad. 127652 del 15 de diciembre de 2022, la Sala anuló el trámite de tutela por motivación incompleta del fallo, al no haberse vertido por el A quo, como lo señaló el actor en su impugnación, argumentación alguna con respecto a los derechos fundamentales de la menor L.V.P.V. (de tener una familia y no ser separada de ella), al igual que, acerca de las prerrogativas de igualdad y no discriminación del actor como funcionario e indígena y de integrar su propia familia, al abordar, únicamente, lo relativo al derecho fundamental a la salud.] Trámite al que fueron vinculados la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías del Cauca, la EPS SANITAS Popayán y el médico Dermatólogo Iván Darío López Cadena.

LA DEMANDA Los hechos y pretensiones que soportan la petición de amparo, que fue coadyuvada Yamiled Valencia Yonpadiz, los compendió el Tribunal en los siguientes términos: «El accionante VÍCTOR HUGO PALECHOR PALECHOR, en calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito (Guapi), impetra acción de tutela en contra del Director Seccional de Fiscalías del Cauca, solicitando la protección constitucional de los derechos fundamentales a la salud, derechos de los niños, igualdad y no discriminación y petición. Aclaró que, en el año 2019, presentó una acción de tutela la cual fue negada por el Tribunal.

Como sustento de su pretensión aduce que ingresó a la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de marzo de 2010 en virtud del concurso de méritos convocado en el año 2007, como Fiscal Local en periodo de prueba y desde el 30 de junio de 2010 asumió el cargo de Fiscal Seccional delegado ante los Jueces Penales del Circuito, siendo inscrito en el Registro Único de Inscripción de Carrera el 14 de abril de 2011.

Aduce que, actualmente y desde el 15 de enero de 2020, está laborando como Fiscal Seccional de Guapi. Menciona que, desde hace un año le aparecieron unas llagas en diferentes partes del cuerpo, siendo diagnóstico (sic) en junio de esta anualidad con Psoriasis. Como tratamiento se le formuló la aplicación de dos cremas y la ingesta de dos medicamentos (METOTREXATO 2.5 mg y ÁCIDO FÓLICO) más secciones (sic) de fototerapia (dos o 3 por semana por un mes), así mismo controles cada 3 meses con resultados de exámenes (1- Transaminasa Glutámico- pirúvica, 2, Creatinina en suero u otros fluidos, 3, Hemograma IV (Hemoglobina Hematocrito, recuento de eritrocitos índices eritrocitarios leucograma recuento de plaquetas, índices plaquetarios y morfología electrónica e histograma) automatizado, 4, Transaminasa glutámico oxalacetica (asparato aminotransferasa y otros dos exámenes de laboratorio).

Informa que, al cumplirse tres meses de haber iniciado el tratamiento gestionó permiso ante el Director Seccional de Fiscalías los días 3, 4 y 5 de octubre a fin de practicarse los exámenes prescritos y ser valorado por el especialista tratante. Detalla que, el día 3 de octubre sacó turno para la toma de exámenes, la cual fue asignada para el día 4, mientras que los resultados se emitían el 7 de octubre o posiblemente el día anterior.

La valoración con especialista en Dermatología se programó para el 7 de octubre a las 9 de la mañana. Menciona que, a través de llamada telefónica el 5 de octubre de 2022 y por escrito, solicitó permiso para laborar desde la ciudad de Popayán, con el fin de atender la consulta médica y las ocupaciones laborales, habiéndosele comunicado vía WhatsApp que ya había agotado los 3 días de permiso solicitado y que de conformidad con la circular No. 021 del 5 de julio de 2022, “de la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación donde establece que a partir del 5 de julio de 2022, una vez terminado el estado de emergencia sanitaria derivada del Covid -19, todos los servidores y colaboradores de la Fiscalía General de la Nación deben estar laborando presencialmente en todas sus sedes de trabajo y por lo tanto no está permitido laborar virtualmente desde una sede diferente a su sitio de trabajo” tampoco se le autorizaba trabajar de manera virtual.

Mencionó que allega negación (sic) le obligó a cancelar la cita con el especialista en dermatología y estar en su lugar de trabajo el día 6 de octubre de 2022. Destacó la importancia de realizar los controles médicos, a fin de evaluar los efectos de la medicación en otros órganos tales como el hígado y riñones. Así mismo mencionó que, las sesiones de fototerapia (UVB BANDA ESTRECHA) [no las ha] podido efectuar debido a que en Guapi no es posible y no ha contado con el permiso del Director de Fiscalías para realizarlas en la ciudad de Popayán o Cali, a pesar de haberlo solicitado desde el 28 de enero de 2022, sin recibir respuesta a la fecha.

Reseñó que, en marzo de 2020 padeció dengue y fiebre tifoidea [estuvo] hospitalizado en esa población por 12 días, [y logró] salir por sus medios y recursos, debido a que el Director de Fiscalías hizo caso omiso a la solicitud de traslado para obtener mejor atención. Estima que su hija menor L.V.P.V, de 3 años también se le trasgreden los derechos, debido a la lejanía de su lugar de trabajo y el poco tiempo para compartir, lo que ha generado distanciamiento [y ha] impedido desarrollar su labor de acompañamiento en el proceso, con afectación a su núcleo familiar.

Asegura que, existe vulneración del derecho a la igualdad de género frente a la responsabilidad de crianza de los hijos. Ello debido a que su compañera permanente le ha tocado asumir de manera permanente el cuidado de la menor, lidiando sola con todas las situaciones cotidianas de la crianza. Con efectos en su trabajo, debido a los constantes permisos que debe solicitar al empleador para atender situaciones relacionadas con su hija, como el transporte al jardín. Refiere que, ha sido objeto de discriminación a) racial, social y por su calidad de indígena, sin que le hayan tenido en cuenta y valorado su experiencia; tampoco lo han ubicado en una población indígena, situación que le impide desarrollar sus prácticas y acompañamiento con su comunidad de origen, b) por su condición de padre de familia, indicando que, cuando ingresó a [la] Fiscalía (2010) inicialmente en Bolívar, Cauca y solicitó traslado a Popayán para atender a su otro hijo, hoy ya mayor de edad, negándole la oportunidad de trabajar en Popayán pese a las múltiples solicitudes, alejándolo cada día más de su núcleo familiar y repitiendo la historia de su primer hijo que creció solo.

Reprocha que, a la Fiscalía ha ingresado personal nuevo nombrados en provisionalidad en la ciudad de Popayán, incluso provenientes de otras partes. Finalmente dijo que, la entidad accionada no ha emitido respuesta a la solicitud de traslado por razones de salud y acercamiento familiar efectuada el 28 de enero de 2022. Tampoco la elevada el 6 de septiembre de esta anualidad, en la cual pedía se le autorizara laborar desde una semana de manera virtual, ni el 5 de septiembre solicitando el nombramiento de asistente de Fiscal para los despachos de López de Micay, Timbiquí y Guapi.» Como pretensiones planteó que i. se protejan sus derechos fundamentales, de su menor hija L.V.P.V. y de su compañera permanente Yamiled Valencia Yondapiz, para que, en consecuencia, ii. se ordene al Director de Fiscalías del Cauca, trasladarlo a una población o ciudad que garantice el acceso y tratamiento oportuno de los procedimientos médicos ordenados por el médico tratante, que le permita convivir y participar de la crianza de su descendiente; al igual que, iii. se ordene a dicha autoridad dar respuesta de fondo y completa a su solicitud de prórroga de permiso para trabajar de forma virtual.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, emitió sentencia de amparo a favor del derecho a la salud del accionante y, al respecto, resolvió: «PRIMERO. - CONCEDER la protección constitucional del derecho fundamental a la salud del señor VÍCTOR HUGO PALECHOR PALECHOR.

SEGUNDO. - ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación y Dirección Seccional de Fiscalías, Cauca, que en el término perentorio de 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, adopte las medidas administrativas a que haya lugar, a fin de que se le permita al señor VÍCTOR HUGO PALECHOR acudir a los controles médicos trimestrales para la patología PSORIASIS, así como efectuarse los exámenes prescritos y los procedimientos ordenados por el médico tratante, sin barreras y sin afectación a la labor esencial de administración de justicia.

TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones. » Para tomar la anterior determinación, plasmó el A quo las siguientes premisas: 1. Temeridad. Con respecto a la tutela con 19001-22-04-002-2019-00306-00, estimó que la presente acción de tutela es temeraria, en tanto que, la misma fue promovida por el actor en contra la Dirección Seccional de Fiscalías Cauca y con ocasión de su traslado como fiscal de Santander de Quilichao a Guapi, Cauca.

Al respecto, señaló, que en esa ocasión pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud, debido proceso, igualdad, no discriminación ( condición de indígena, no traslado por acercamiento familiar ), derechos de los niños ( distanciamiento de su menor hija ), unidad familiar y derecho a la salud ( lumbalgia ). Así, para declarar la acción temeraria, en punto de la solicitud de amparo de los derechos de la menor L.V.P.V., el A quo argumentó: «En atención a la declaratoria de nulidad ya citada, se ampliará los argumentos citados anteriormente y en la providencia objeto de nulidad, para negar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, no discriminación (condición de indígena, no traslado por acercamiento familiar), derechos de los niños (distanciamiento de su menor hija) y unidad familiar, en atención a un pronunciamiento constitucional anterior, configurándose cosa juzgada constitucional.» Para ello, arguyó que en esa tutela el accionante se quejó de su traslado como fiscal al sitio más alejado del «Departamento del Cauca… si bien el acto administrativo invoca como casual del traslado la necesidad del servicio, tal mención no contiene una justificación real de la decisión».

Sobre el derecho a la igualdad, en la medida que a pesar de que expuso que era padre cabeza de familia desde 2010, fue trasladado de Silvia a Santander de Quilichao y ahora a Guapi, sin atender sus solicitudes de traslado, y obviando la existencia de otros fiscales a quienes se les aceptó los traslados. Aunado a que, como único fiscal indígena en Colombia, sentía que « el Director de la Fiscalía no lo ve con buenos ojos» puesto que a pesar de conocer su condición cultural y personal no es tenido en cuenta en el desarrollo de las diferentes actividades que en el marco de aplicación real de la justicia ordinaria e indígena que lleva a cabo la institución, dando prevalencia a la participación de otros funcionarios, lo que vulneraba sus derechos de funcionario nombrado en carrera administrativa.

Igualmente, alegaba la vulneración de los derechos de los niños, de su hija de 11 meses, de su hijo de 20 años, y de la salud, por padecer de lumbalgia no tratada. Tal solicitud fue declarada improcedente (sic) en fallo de 16 de diciembre de 2019, que fue confirmado por la Corte Suprema de Justicia (CSJ STP1532-2020 de 18 de febrero de 2020), al descartar la vulneración de sus derechos, por las siguientes razones: i. Porque el traslado del actor obedeció a criterios objetivos de necesidad del servicio y acceso a la administración de justicia. ii.

El traslado procuró mejorar sus condiciones dado que, a donde fue trasladado, tendría la mitad de procesos que antes tenía asignados, con el mismo cargo, bajo la comprensión de que se trata de una planta global y flexible. iii. El traslado no afectó su cosmovisión indígena, dado que, en el Municipio de Guapi, Cauca, podrá continuar con sus usos y costumbres. iv.

Igualmente, descartó la vulneración de las garantías de L.V.P.V., porque «cuenta con el cuidado y protección que le ofrece la progenitora quien se encarga de su cuidado… ni la menor, ni la compañera permanente, ni el hijo mayor, como la progenitora, presentan condiciones de salud, discapacidad u otra clase de circunstancias que haga necesaria e indispensable la presencia del tutelante en la Ciudad de Popayán».

Luego de plasmar las anteriores premisas, sin más, concluyó que «Por ello, en esa oportunidad el debate constitucional se centrará en el estudio de los nuevos hechos, esto la presunta afectación del derecho de petición y a la salud por la patología PSORIASIS.» 2. Del derecho a la salud. i) Con fundamento en la sentencia CC T-113 de 2015, que analiza, a la luz de la Ley 270 de 1996, el Decreto 250 de 1970 y el Código Sustantivo del Trabajo, se refirió a la posibilidad que existe, como derecho de los empleados de la Rama Judicial, de solicitar y de que se concedan licencias y permisos, considerando las hipótesis que las posibilitan y el principio de razonabilidad. ii) En el caso concreto, planteó que ha de analizarse la postulación del actor, circunscrita a una queja en contra de la Dirección Seccional de Fiscalías del Cauca, debido a la negativa de laborar de manera virtual los días 6 y 7 de octubre de 2022 para atender la cita de control para la patología psoriasis con el especialista de dermatología, y la ausencia de respuesta a las peticiones elevadas el 28 de enero, 5 y 6 de septiembre de 2022. iii) El actor solicitó a la autoridad demandada permiso remunerado para los días 3, 4 y 5 de octubre de 2022, para atender asuntos médicos relacionados con la patología psoriasis y que empezó a ser tratada desde el 1 de julio de 2022, por la especialidad de dermatología con controles cada 3 meses, previa realización de exámenes.

Dicha autorización le fue otorgada. iv) No obstante, se le asignó al actor cita para el 7 de octubre de 2022 y, tras el vencimiento del permiso anterior, solicitó nuevo permiso para laborar de manera virtual los días 6 y 7 de octubre, para atender sus controles médicos. v) Esa petición fue negada al accionante el 5 de octubre de este año, en consideración de que ya se habían agotado los tres días de permiso remunerado, concedidos anteriormente y a los que tenía derecho por mes, de acuerdo con el art. 62 del Decreto Ley 021 de 2014 y la Circular 0021 de 5 de julio de 2022 de la Dirección de la Fiscalía General de la Nación, que estableció la presencialidad en todos los despachos de esa institución a partir de 5 de julio de 2022. vi) En consecuencia, se le ordenó presentarse al despacho a laborar el 6 de octubre de 2022, lo que acató el actor, al paso que canceló su cita para el día siguiente, con el médico dermatólogo. vii) Le fue prescrita al actor la realización de 12 sesiones de Fototerapia UVB banda estrecha cada 2-3 días, a partir de 1 de julio de 2022, las cuales no se han realizado debido a que ese servicio solo puede recibirlo en Popayán o Cali. viii) Tales circunstancias representan la trasgresión del derecho a la salud del tutelante, porque la Dirección de Fiscalías de Cauca ha impuesto barreras que carecen de fundamento constitucional para el acceso a los servicios de salud que para tratar su enfermedad requiere aquel. ix) Las razones de la respuesta negativa de 5 de octubre pasado de la accionada, de haberse excedido los 3 días de permiso remunerado, resultan contrarias a la dignidad humana y la solidaridad al relegar a segundo plano el derecho a salud del trabajador, « máxime cuando conocía que el trabajo virtual está permitido por la legislación actual (Ley 2213 de 2022) y la finalidad» del permiso era de naturaleza médica. x) Tesis que apoyó en lo establecido en la jurisprudencia constitucional (CC C-930-2009), en el sentido que, si bien existe regulación en cuanto al número de días de permiso remunerado que se le otorgan a los empleados, ello obedece a razones fiscales, sin que su finalidad sea desconocer derechos de índole constitucional, ni a las diferentes situaciones que puede atravesar los funcionarios, aunado a la posibilidad del uso de las tecnologías para la prestación del servicio de justicia (Ley 2213 de 2022, art. 7°, y Circular No. 021 del 05 de julio de 2022, de Fiscalía General de la Nación). xi) Determinó, entonces, que la respuesta negativa de la demandada para realizar trabajo virtual el 7 de octubre de 2022, impidió que el demandante acudiera a la cita de control para la patología que lo aqueja, y entonces concluyó acceder al reclamo constitucional, pero no de la forma solicitada por el tutelante, quien pide se ordene su traslado, por tratarse de una facultad exclusiva de la Fiscalía General de la Nación por lo que, las órdenes del amparo se encaminan a garantizarle el derecho a la salud y vida en condiciones dignas. 3.

Del derecho de petición. i) Tras explicar los elementos del concepto del derecho fundamental de petición y su núcleo esencial, compuesto por la formulación de la petición, la pronta resolución, la existencia de una respuesta de fondo y la notificación de la decisión al peticionario; con respecto a las solicitudes de 28 de enero, 5 y 6 de septiembre de 2022, que, el actor alegó desatendidas por la Dirección Seccional de Fiscalías Cauca, esta acreditó que emitió respuesta de fondo mediante oficios de 6 de septiembre y 19 de octubre de 2022, así como de su notificación por correo electrónico, lo que conduce a la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado.

LAS IMPUGNACIONES 1. El Director Seccional de Fiscalías del Cauca, se opone a la decisión de amparo, en síntesis, con fundamento en las siguientes razones: i) El servicio público que presta la Fiscalía General de la Nación, tiene el rango de derecho fundamental, y goza de protección constitucional (Art. 229 C.P., CC T-283-13, CC T-421-18, CC T-103-19) ii) Al actor le fueron dados 3 días de permiso remunerado para atender citas médicas en Popayán (3, 4 y 5 de octubre de 2022), de los que, efectivamente, gozó; empero, presentó la tutela el 12 de octubre de 2022, y pudo asistir sin complicaciones en ese lapso a las citas para los controles, lo que implica un hecho superado. iii) Frente a la solicitud de permiso para 6 y 7 de octubre, el actor no aportó ante la Dirección soportes para evaluar su concesión, ni evidenció carácter de urgencia que impusiera actuar inmediatamente en salvaguarda de su salud. iv) El asunto estudiado no se encuadra en la hipótesis planteada por el A quo, para acceder a permisos, con sustento en la providencia CC C-930-2009, pues solicitó permiso para citas médicas y no para atender una calamidad doméstica. v) El actor debía, y no lo hizo, agotar el procedimiento del Decreto Ley 021 de 2014, artículos 62 y 64, frente a la concesión del permiso para trabajar en casa y, frente a la negativa, agotar la vía gubernativa de reclamo, lo cual se extraña. Además, en últimas, lo que busca es su traslado de sede como fiscal. vi) El actor no solicitó permiso para trabajar virtualmente el 6 y 7 de octubre, sino que «está informando que trabajará de esa manera», lo cual no le fue autorizado en virtud de la Circular 0021 de 5 de julio de 2022, directriz propia de la Fiscalía General de la Nación que, junto con la demás normatividad aplicable al asunto (Decreto Ley 016 de 2014, Decreto Ley 021 de 2014, Decreto Ley 898 de 2017) no desconoce la regulación de la Ley 2213 de 2022. vii) Esa Dirección no ha desconocido el derecho a la salud del actor, sino que, dicho funcionario no ha realizado el trámite administrativo para solicitar permiso no remunerado, acreditando programación de citas y consultas médicas u otras órdenes relacionadas con su atención de salud, lo que torna improcedente la tutela. viii) Asimismo, el accionante nunca radicó solicitud de trabajo en casa, cumpliendo con las formalidades de la citada circular, poniendo de presente sus patologías junto con los soportes de su estado de salud y tratamientos, las cuales no son conocidas por la Dirección, y específicamente por el Departamento de Bienestar y Salud Ocupacional, encargada de emitir concepto favorable o desfavorable, previo a la emisión del acto administrativo que se resuelva una solicitud de esa naturaleza.

Decisión contra la que, asimismo, proceden los recursos de ley. ix) Luego, no existe aún acto administrativo que resuelva solicitud alguna de trabajo en casa del accionante. x) Circunstancias que, por tanto, devienen en la improcedencia de la acción de tutela por insatisfacción del requisito de la subsidiariedad. xi) Para el recurrente, tampoco se acreditan los elementos que configuran un perjuicio irremediable. xii) Finalmente, indicó que, pese a que el actor no ha presentado la documentación de sus citas médicas, se aprobó un permiso remunerado en garantía de su derecho a la salud, para los días 31 de octubre a 2 de noviembre de 2022. xiii) En ese orden, solicitó que se revoquen los numerales primero y segundo del fallo de amparo, para en su lugar, declararse la improcedencia de la acción de tutela. xiv) Adicional a lo anterior, expuso que no ha impuesto barreras al actor para acceder a su derecho a la salud, o actuado de manera inhumana e insolidaria, por cuanto: Dando cumplimiento al fallo de amparo[footnoteRef:2], mediante oficios de 28 de octubre de 2022 dio a conocer al actor la concesión de un permiso de trabajo remunerado por tres días del 31 de octubre a 2 de noviembre de 2022, que se materializaron, al paso que, lo requirió para que allegara los soportes documentales de citas, consultas médicas programadas, controles trimestrales, exámenes prescritos y procedimientos ordenados por su médico tratante– requerimiento que reiteró el 11 de enero de 2023 y que absolvió el actor el 27 de enero siguiente-, con el propósito de requerir al Departamento de Bienestar y Salud Ocupacional de la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, a efectos de autorizar su trabajo en casa y/o virtual, a la que se envió oficio de igual fecha con ese fin y se reiteró el 10 de enero de 2023. [2: Aludió al fallo de 28 de octubre de 2022, el cual fue objeto de anulación por esta Sala en providencia ATP913-2002, Rad. 127652 del 15 de diciembre de 2022.] Asimismo, se ofició el 11 de enero de 2023 a la ARL Positiva, para que reportara enfermedades laborales o accidentes de trabajo del actor, quien indicó el siguiente día 25, que no tiene reporte alguno. Agregó, que el último control médico al actor data de 31 de enero, 1 y 2 de febrero de 2023, para el cual se autorizó al actor acudir al mismo por esa Dirección. En ese contexto, de igual forma, indicó que el actor no ha precisado, renuentemente, los datos relacionados con la programación por la EPS Sanitas del cronograma de 12 terapias de fototerapia UVB banda estrecha que le fue ordenada, para tramitarlo ante la Dirección Seccional, por lo que le reiteró tal solicitud al accionante el 31 de enero pasado. 4.2.

Víctor Hugo Palechor Palechor, se muestra inconforme con la decisión del Tribunal, por los siguientes motivos: i) Alega que, a pesar del fallo de amparo, no ha recibido los tratamientos médicos prescritos, sobre lo cual, indicó que le fue ordenado un control médico para los primeros días de febrero y su médico tratante ordenó 12 terapias de fototerapia UVB banda estrecha, 3 veces a la semana durante 4 semanas, que consiste en « una cámara especial con la utilización de rayos especiales», de los que allegó dos pruebas documentales. ii) Dicho procedimiento, indica, no puede efectuarse en Guapi, Cauca, porque su EPS no tiene cobertura allí ni existe el centro especializado que le preste esa atención, y este se ubica solo en Cali o Popayán. iii) Bajo tal consideración, aduce que la única manera en que se le puede garantizar ese tratamiento, es a través de que se ordene su traslado a Popayán, lugar en donde reside su familia, como así lo dispuso en asunto similar la Corte Constitucional (CC T-363 de 2022). iv) De otro lado, expresa que « como hasta el momento no habría un fallo de fondo, comedidamente solicito que la Sala se pronuncie sobre los demás derechos Fundamentales que considero violados y relacionados ampliamente en la acción impetrada, referente a mi hija menor L.V.P.V., su señora madre YAMILED VALENCIA YONDAPIZ y mi persona como accionante y funcionario de la Fiscalía ». 4.3.

Yamiled Valencia Yondapiz, coadyuvante de la tutela, impugna el fallo aduciendo: i. Que es compañera permanente del actor y solicita la protección de los derechos de su hija L.V.P.V., quien ya tiene 4 años, cuya afectación en sus derechos y desarrollo depreca del hecho de que, desde 2020, aquel fue trasladado a Guapi, lo que obstaculiza la interacción de padre e hija. ii.

No es acertado el argumento de que se configure una acción temeraria. iii. Por ello, para la garantía de los derechos de la menor, invoca el traslado del actor a la ciudad de Popayán, dado que necesita de su colaboración para la crianza de aquella, pues ella soporta sola esa carga, lo cual, a su vez, implica un fenómeno de violencia por género y discriminación por parte de la Fiscalía General de la Nación, que afecta su vida personal, profesional y económica, al encargarse de los cuidados propios que exige la niña, y de la Sala a quo, que está compuesta por hombres, razón por la cual, solicitó una determinación con enfoque de género. iv.

Así como también deprecó que su familia se está desintegrando, por lo que, aboga por la protección del derecho a tener una familia y a su unidad, del que ella es titular. v. Indicó que el actor presenta dificultades de salud que no han sido satisfechas por las demandadas, por el hecho de que no se le han concedido los permisos necesarios para asistir a sus citas de octubre de 2022.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. 2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.

En el asunto bajo estudio, son varios los problemas jurídicos a estudiar y que serán resueltos de forma independiente: i. Determinar si el Tribunal acertó al declarar la acción temeraria con relación a la tutela con radicado 19001-22-04-002-2019-00306-00; ii. Descartado lo anterior, examinar si se vulneraron los derechos fundamentales del actor y de L.V.P.V, con relación a la ausencia de traslado de aquel en su calidad de fiscal, de Guapi a la ciudad de Popayán, Cauca, en donde aquella reside junto con su madre y compañera permanente del actor, Yamiled Valencia Yonpadiz. iii.

Y, por último, establecer si el A quo acertó en conceder el amparo al derecho a la salud del promotor. 4. De la ausencia de temeridad de la acción de tutela. 4.1. El artículo 86 de la Constitución Política, faculta a cualquier ciudadano para promover la defensa de sus garantías fundamentales mediante el empleo del recurso de amparo. Sin embargo, si se promueve un número plural de acciones de tutela, de manera paralela, concomitante o subsiguiente por una causa idéntica, prevalido de la circunstancia que dicho instrumento puede instaurarse ante cualquier juez de la República, la actividad así desplegada resulta ser temeraria.

A este respecto, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, determina que «Cuando sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes». La Corte Constitucional, en relación con el tema, ha explicado (CC T–185–2013): […] la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: “(i) [i]dentidad de partes;

(ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones1”2; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda3, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. La Sala resalta que la jurisprudencia constitucional precisó que el juez de amparo es el encargado de establecer en cada caso concreto la existencia o no de la temeridad4.

En estos eventos funcionario judicial debe atender las siguientes reglas jurisprudenciales: 4.1.1.1. El juez puede considerar que una acción de amparo es temeraria siempre que considere que dicha actuación: “(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones5;

(ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable6; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción7; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia”8. 4.2.

Conforme a lo anterior, para la Sala emerge que, contrario al parecer del Tribunal, cuya exposición, en todo caso, no fue conclusiva sino meramente enunciativa de aspectos que en su sentir conducían a la temeridad de la acción fundamental; en el presente caso no se dan los presupuestos señalados por la jurisprudencia constitucional para la declaración de temeridad, porque no se cumple el atinente con la identidad de hechos y pretensiones.

Veamos: 4.3. Como lo indicó el Tribunal, la acción de tutela en efecto fue promovida por Víctor Hugo Palechor Palechor y Yamiled Valencia Yonpadiz, en contra de la Dirección Seccional de Fiscalías del Cauca, para cuestionar, en síntesis, fáctica, el traslado que ordenó esa autoridad del referido fiscal, de Santander de Quilichao a Guapi, Cauca, alegando, entre otras situaciones, la supuesta vulneración de los derechos del actor y de su menor hija L.V.P.V., a raíz de ese movimiento.

En ese orden, como objeto, postulaba la invalidación de ese traslado además de la protección de sus derechos y los de la niña, quien para aquel tiempo tenía 11 meses, solicitud declarada improcedente por el Tribunal de Popayán en fallo de 16 de diciembre de 2019, que fue confirmado por la Corte Suprema de Justicia (CSJ STP1532-2020 de 18 de febrero de 2020), al descartar la vulneración del conjunto de prerrogativas.

A diferencia de esta acción de tutela, con respecto a la cual, si bien existe convergencia de demandante y demandada, no ocurre lo mismo con la causa y con el objeto, en la medida que, en esta ocasión el actor busca la protección de sus derechos y los de su hija, quien ya tiene 4 años, ante la supuesta ausencia de respuesta a su solicitud de traslado por razones de salud y acercamiento familiar efectuada el 28 de enero de 2022, de Guapi a Popayán, también en su calidad de Fiscal 1 Seccional.

Contexto factual que descarta la multiplicidad de acciones, en tanto que, si bien en las dos se trató de las mismas partes y se procuró la protección de los derechos tanto del actor como de su hija, a tener una familia y no ser separados de ella, la disimilitud de las tutelas es evidente: en la primera, se cuestionaba el traslado del fiscal de Santander de Quilichao a Guapi, y en la que ahora estudia la Corte, el actor demanda la ausencia de respuesta a su solicitud de traslado de 28 de enero de 2022. 4.4.

En ese orden, efectuado el cotejo de los diferentes libelos, es claro que puede haber coincidencias en las autoridades vinculadas en cada uno de los trámites constitucionales, así como los derechos que se buscó proteger y de sus titulares; empero, ello no da pie para sostener una temeridad, porque, se insiste, los marcos de los hechos de una y otra solicitud de amparo, son ostensiblemente diversos, por lo que dicha figura, contrario al parecer del Tribunal, no está configurada. 4.5.

Se descarta, con ello, que el demandante hubiese incurrido en temeridad en punto de la protección de sus derechos y de su hija en razón de la falta de su traslado de Guapi a Popayán y, por lo tanto, se procede a verificar si en el asunto cuestionado se incurrió en violación de alguna garantía fundamental en detrimento del accionante y de su descendiente. 5.

Sobre la existencia de otra vía judicial para cuestionar la negativa del traslado y las circunstancias excepcionales que habilitan la intervención del juez constitucional. 5.1. Como aspecto principal de este debate, se tiene que el actor Víctor Hugo Palechor Palechor, Fiscal 1 Seccional de Guapi, Cauca, se queja del hecho de que no ha sido trasladado de ese despacho a Popayán, en donde residen su hija que para este momento ya tiene cuatro años, L.V.P.V., junto con la progenitora de esta, Yamiled Valencia Yonpadiz, por lo que busca la protección de los derechos suyos y de sus dos familiares, a tener una familia y no ser separados de ella.

Asimismo, alega que se vulneran sus derechos como miembro de una comunidad indígena, al no permitírsele estar en ese contexto ejerciendo sus labores profesionales, así como que, existe una afrenta de género a los derechos de su compañera, a quien le corresponde la carga completa de la crianza y el cuidado de L.V. Oportuno es recordar que, de acuerdo con los hechos de la tutela y la impugnación, el actor solicitó su traslado por razones de salud y acercamiento familiar el 28 de enero de 2022, y se quejaba de que no existiera respuesta de fondo por parte de la Dirección Seccional de Fiscalías del Cauca.

El Tribunal de Popayán, a ese respecto, concibiéndolo en el marco del derecho fundamental de petición, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, en razón de que la demandada acreditó que emitió respuesta de fondo mediante oficio 20420-804 de 19 de octubre de 2022, así como de su notificación por correo electrónico el mismo día. Frente al debate, si bien, en principio, sería plausible la tesis que pregona la existencia del referido fenómeno jurídico, al apreciarse que se emitió el acto administrativo que niega la solicitud de traslado durante este trámite constitucional que fue notificado al actor durante el trámite de la acción de tutela (se presentó el 18 de octubre de 2022[footnoteRef:3]), el ataque constitucional, desde su génesis, se refirió a la existencia de la negativa a aquella petición, inclusive de forma verbal, y al sentido de dicha determinación. [3: Cfr. Auto de avoca de 18 de octubre de 2022.] 5.2.

En tal escenario, necesario es recordar la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, que señala que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, la parte actora debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.

Por lo tanto, es presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:4]. De ahí que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para cuestionar las decisiones de entidades públicas relacionadas con el traslado de sus funcionarios, puesto que se trata de actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa. [4: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 5.3. Sin embargo, de manera excepcional (CSJ STP15858-2018;

CSJ STP2048-2020; CSJ STP8211-2021), cuando el juez evidencie que la decisión fue adoptada de forma arbitraria y que ello, además, amenaza o viola los derechos fundamentales del destinatario de la medida, debe intervenir para analizar la corrección de la orden de traslado. Así, la jurisprudencia constitucional ha venido fijando ciertas reglas que indican en qué supuestos es posible conceder el amparo[footnoteRef:5]: [5: Sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000, T-048 de 2013 y T-528 de 2017.] (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

En cada asunto le corresponderá al interesado acreditar la ocurrencia de alguno de estos supuestos. 5.4. El caso concreto. En el asunto sub lite, la presente tutela no tiene vocación de prosperidad en lo atiente a la procedencia o no del traslado solicitado, si se tiene en cuenta que contra el acto administrativo que definió su situación (oficio 20420-804 de 19 de octubre de 2022), cuenta el libelista con medios de defensa judicial para refutar la posición de la accionada, lo que deriva en la insatisfacción del requisito de la subsidiariedad.

Lo anterior, debido a que, analizada la actuación, el quejoso tiene la posibilidad de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de dicha negativa. Para mayor claridad, debe precisarse: a. Ante la solicitud de traslado del accionante de 28 de enero de 2022 de Guapi a Popayán, se observa que, mediante oficio 20420-804 de 19 de octubre de 2022[footnoteRef:6], suscrito por el Director Seccional de Fiscalías del Cauca, y que fue enviado mediante correo electrónico el mismo día al accionante, la autoridad demandada le informó al actor: [6: Cfr. “015.

RTA. DIR. SECC. FIS.CAUCA”, en 3 folios, allegada en su respuesta por la Dirección Seccional de Fiscalías del Cauca.] « En primer lugar me permito señalar que de manera verbal en la visita que el suscrito realizó en el día 27 y 28 de enero del 2022 a la sede de la Fiscalía en Guapi Cauca, una vez se recibió el oficio de petición de traslado al que hace alusión en la acción de tutela, se le dio contestación de manera verbal, donde se le indicó por parte de la Dirección Seccional Cauca, que para ese momento su petición de reubicación o traslado no resultaba viable dada la necesidad de prestación del justicia (sic) en el municipio de Guapi, donde se requiere presencia permanente de la Fiscalía General de la Nación para garantizar el acceso de justicia a la comunidad de Guapi ( ) En atención a que en la demanda de tutela de fecha 18 de octubre del 2022 se manifiesta por Usted que no se le ha dado respuesta a su petición del 27 de enero del 2022 (sic), se procede a través del presente oficio a reiterarle de manera formal lo ya indicado en la visita a la sede de la Fiscalía de Guapi el día 27 y 28 de enero del 2022, en el sentido de que por el momento no es posible realizar una reubicación laboral en razón a que es de vital importancia la presencia institucional de la Fiscalía General de la Nación en el municipio de Guapi.

Es de resaltar que teniendo en cuenta los fenómenos delictivos que afectan los municipios de la costa pacífica, especialmente el municipio de Guapi, dentro del Direccionamiento Estratégico del Señor Fiscal General de la Nación 2020-2024, se ha dispuesto hacer presencia en los territorios alejados y por tal razón se vienen realizando gestiones para dotar a la Fiscalía Seccional de Guapi con una estructura física y tecnológica adecuada con el fin de avanzar en la lucha contra la criminalidad especialmente en las investigaciones y el esclarecimiento de los delitos priorizados tales como;

(i) homicidios en especial aquellos cometidos contra defensores de Derechos Humanos, reincorporados, feminicidios y homicidios colectivos; (ii) Violencia intrafamiliar, (iii) delitos sexuales, (iv) el uso de menores de edad; (v) la lucha contra la corrupción; (vi) el tráfico de estupefacientes y las investigaciones contra las organizaciones criminales GAO —GAOR que delinquen en ese sector.

Estos objetivos del Direccionamiento Estratégico hacen que resulte necesaria la presencia permanente de un Fiscal en el municipio de Guapi, garantizando el derecho de los habitantes al acceso a la administración de justicia focalizando esfuerzos para aumentar la efectividad en las investigaciones y el esclarecimiento de los hechos delictivos que se presentan con mayor impacto como por ejemplo los homicidios, requiriéndose el direccionamiento por parte de un Fiscal en los actos urgentes en las investigaciones con el fin de recaudar E.M.P. y E.F a la mayor brevedad posible para evitar que este tipo de casos queden en la impunidad.

Por lo expuesto anteriormente y teniendo en cuenta la necesidad del servicio de justicia no es posible autorizar su petición de traslado. (…) Respecto al acercamiento Familiar, de manera respetuosa me permito recordarle que al optar prestar sus servicios en esta entidad en el cargo de Fiscal Delegado Ante Los Jueces Penales del Circuito, en carrera, usted al momento de concursar y optar por el cargo que ostenta, tenía conocimiento de la naturaleza misional de la Fiscalía General de la Nación, cuya planta es global y flexible, por ende sus servidores son conocedores que la prestación de su servicio se puede dar en cualquier lugar del territorio Colombiano donde haya presencia de la Fiscalía, por necesidades del servicio.

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado "que la capacidad especial de discernimiento del ser humano le permite optar entre varias alternativas, entre ellas la de escoger la actividad que le de proyección a su ser y realización como persona, condición presente en la elección del trabajo, donde el individuo puede emplearse en la actividad, profesión u oficio que ha considerado apropiado para su crecimiento.

Usted, como muchos servidores y servidoras en aras del cumplimiento del deber institucional tienen que distanciarse de manera transitoria de su núcleo familiar por el cumplimiento del deber institucional, esto no quiere decir que exista una desintegración familiar, pues el servidor puede decidir libremente si traslada o no su domicilio con la totalidad de los integrantes de su grupo familiar a su lugar de trabajo o si continúa su comunicación permanente con ellos a través de los medios tecnológicos dado que los lazos familiares siguen unidos y se fortalecen, pues son sentimientos que van más allá de la presencia física.

Finalmente frente a su manifestación de pertenecer a una comunidad indígena y utilizar su tiempo disponible para realizar actividades organizativas y culturales en conjunto con la comunidad indígena, se manifiesta que la Fiscalía General de la Nación reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de sus servidores, por tal razón se garantiza que los funcionarios de manera libre e independiente realicen las actividades que prefieran en sus horarios no laborables, entre ellos el derecho a circular libremente por el territorio nacional y trasladarse a los lugares que deseen y en su caso particular poder reunirse con los integrantes de la comunidad indígena a la que pertenece, tal y como se pudo evidenciar el pasado sábado 20 de agosto de 2022 (día no laboral) cuando se verificó por parte del suscrito su presencia como integrante de la comunidad indígena del Cauca en el acto público de instalación del Puesto de Mando Unificado por la Vida "PMUV" promovido por el Gobierno Nacional en Monterilla Caldono Cauca, para prevenir hechos delictivos contra Líderes, Defensores de Humanos y Firmantes del Acuerdo de Paz.

Dicha participación en este tipo de actos culturales evidencia que su cosmovisión indígena se mantiene fortalecida con sus usos y costumbres pese a que su lugar de trabajo se encuentra en el municipio de Guapi. Por lo anteriormente expuesto, el suscrito no accede a su solicitud de traslado, por la necesidad del servicio debe continuar con su labor Constitucional de administrar Justicia a la comunidad del municipio de Guapi, en su calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito.» Voluntad de la Fiscalía General de la Nación, que quedó expresada en la referida comunicación, en el sentido inequívoca de no acceder a su petición. En esta senda, debe recordarse que si dicha expresión está contenida en un oficio, ello no le quita su carácter de acto administrativo, pues independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las determinaciones que adopta, si éste contiene la voluntad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica general o particular y concreta, es un acto administrativo susceptible de control judicial.

(Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1º de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-27-000-2007-00251-01-17927-). b. Por consiguiente, Víctor Hugo Palechor Palechor cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ante quien puede exponer los argumentos de carácter legal y constitucional; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción contenciosa, para que sea desatada por la vía constitucional, como se ha observado la Corte en asuntos anteriores de contornos similares al aquí expuesto ( Vg.

CSJ STP STP16830-2022, rad. 127402, 1 dic. 2022, CSJ STP3271-2022, rad. 122119, CSJ STP14050-2021, rad. 119763.) Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el gestor, lo sería el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda, podrá decretar la nulidad del acto administrativo (oficio 20420-804 de 19 de octubre de 2022) del traslado en mención y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, como medida cautelar, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:7] y que en virtud del artículo 233 ejusdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [7: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.

Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida, precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Además, tampoco se configuran los requisitos que viabilizan la intervención del juez constitucional en asuntos de esta índole. Siendo importante destacar al accionante que, no es posible, como lo pretende que, mediante esta acción de tutela se analicen todos los puntos de controversia que detalla en la demanda, en la medida que, como pasó de verse, dentro del trámite ordinario ante la Dirección Seccional demandada puede exponer todos los aspectos relacionados con: i. su condición de indígena; ii. las circunstancias específicas suyas y de sus consanguíneas, para aducir el traslado; iii. las implicaciones de tales aspectos con respecto a sus condiciones laborales, personales, familiares y culturales y si estas le son o no favorables en una y otra plaza; iv. la posibilidad de que se encargue de sus funciones a otro empleado; etcétera; al igual que, hipotéticamente, en caso de que la decisión sea contraria a su querer, es la acción de nulidad el mecanismo natural habilitado para este tipo de controversias.

En consonancia con lo anterior, debe decirse que, a partir de la argumentación presentada en la demanda, la coadyuvancia y los recursos de impugnación, no se logra establecer una de las situaciones que establece la jurisprudencia sobre ese punto, ya que si bien esta podría darse a partir de la exposición de las afectaciones en salud del peticionario, como se verá más adelante, la protección que se concedió en primera instancia resulta suficiente para precaver esa situación. Tampoco hay una separación intempestiva del núcleo familiar, pues como se puede advertir, el accionante desde que ingreso a la institución no ha tenido su domicilio en Popayán a donde exige su traslado, ni su asignación en Guapi supuso su separación abrupta de su nucleó familiar, ya que antes de ello se desempeñaba como fiscal en Santander de Quilichao y menos se fundamentan en un riesgo para la vida e integridad del servidor público.

En conclusión, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, aunado a la ausencia de aquellas circunstancias que, excepcionalmente, posibilitan la intervención constitucional, se impone modificar la sentencia de 3 de febrero de 2023 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, que negó lo relacionado con la negativa de traslado del actor mediante oficio al concebir la existencia de un hecho superado, para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela promovida por Víctor Hugo Palechor Palechor en contra de la Dirección Seccional de Fiscalías del Cauca. 6.

En cuanto al derecho a la Salud del accionante. El Tribunal A quo determinó que la demandada impuso unas barreras de tipo administrativo en lo atinente a permisos de trabajo para atender situaciones médicas solicitadas por el promotor, y la facilitar con ello su desplazamiento a Popayán o Cali, por ser estas las ciudades en donde aquel podría recibir una debida atención de su patología psoriasis, para los días 3, 4 y 5 de octubre de 2022, así como de su prórroga, lo cual le impidió acudir a una cita de especialista en dermatología del siguiente día 7.

Esa situación, le llevó al Juez colegiado a amparar el derecho a la salud del accionante para que se garantice su atención médica con relación a la dolencia que se aqueja, vértice del debate frente al cual, en síntesis, el actor dice que no se ha satisfecho la orden y, por su parte, la autoridad demandada manifiesta que no es cierto que le imponga obstáculos al promotor para la garantía de su derecho.

Al respecto, observa la Sala que, la afirmación de la entidad impugnante solo consta de una manifestación que, en todo caso, está desacreditada desde el trámite de primera instancia en el que se dedujo, con acierto, que a pesar de las solicitudes del accionante para trabajar en casa pero con el objeto de ser atendido por el médico tratante, le impidió acudir a una de esas valoraciones especializadas, lo cual resultó ser cierto.

Por ello, no hay lugar a revocar en tal aspecto el fallo amparador. Ahora, no le asiste razón a lo dicho por el actor sobre que no ha sido atendido en su dolencia médica, comoquiera que, del trámite aparece claro que, en su tratamiento, se prescribió a favor del actor la ejecución de 12 sesiones de Fototerapia UVB banda estrecha cada 2-3 días, a partir de 1 de julio de 2022, las cuales no se habían realizado debido a que ese servicio no está cubierto en Guapi, Cauca.

Al respecto, informó en la impugnación la Dirección Seccional que el último control médico al actor se efectuó el 31 de enero y los días 1 y 2 de febrero del año que avanza, para el que fue autorizado el actor para desplazarse. No obstante, en ese contexto, se conoce que, para la continuidad de los futuros permisos al accionante, para su desplazamiento, resulta necesario que este aporte los datos relacionados con la programación de sus sesiones de fototerapia por parte de la EPS Sanitas, cronograma que, fácil es advertirlo, resulta necesario para que la Dirección adopte las medidas correspondientes con relación al servicio profesional que le presta el actor como Fiscal 1 Seccional de Guapi, y que este, pese a los requerimientos hechos por aquella (el ultimo es de 31 de enero hogaño) no ha absuelto.

En esas condiciones, por consiguiente, frente al amparo del derecho a la salud, no hay lugar a revocar la determinación del Tribunal ni a tomar decisión similar alguna, como quiera que no hay señalamiento adicional a los verificados en primera instancia que señalen obstáculos que indiquen la necesidad de extender la protección ya concedida.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Modificar la sentencia de 3 de febrero de 2023, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela adelantada por Víctor Hugo Palechor Palechor, en contra de la Dirección Seccional de Fiscalías del Cauca, en lo relacionado con sus derechos fundamentales y los de su menor hija L.V.P.V., acerca de la negativa de traslado como Fiscal 1 Seccional de Guapi a Popayán, por los motivos plasmados en esta decisión. Segundo: Confirmar en lo demás el fallo recurrido.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2 11