Tutela de 2ª Instancia n.° 95325 Gustavo Adolfo Cabrera Valencia EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP3463-2018 Radicación n.° 95325 Acta 78 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Gustavo Adolfo Cabrera Valencia, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 30 de enero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra la Fiscalía 21 Seccional y el Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de control de garantías, ambos de esa ciudad, y el Cuerpo Técnico de Investigación con sede en Cali, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso.
Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 1º Penal del Circuito de Tuluá, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional de la capital del Valle del Cauca y la Procuraduría Judicial 77 de Buga.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente forma: […] Manifiesta GUSTAVO ADOLFO CABRERA VALENCIA, a través de su apoderado judicial, que se encuentra procesado penal y disciplinariamente por la presunta comisión del punible de concusión, actuaciones que cursan en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá y ante la Oficina de Control Disciplinario interno de la DEVAL -Policía Nacional-, respectivamente.
Precisa, que el 10 de julio de 2017, en razón a una solicitud de la defensa, la Juez Cuarta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buga, Valle del Cauca, ordenó a la Fiscalía 21 Seccional de este municipio, enviar unos elementos de prueba al CTI de Cali, con el fin de que se realizara análisis de cotejo de voz, respecto de unas grabaciones que tenía la Fiscalía. En virtud de dicha orden, el 31 de julio de 2017, se acercó a las instalaciones del CTI -Cali- con el ánimo de verificar el estado del procedimiento, a lo cual la entidad le manifestó que la Fiscalía 21 Seccional de Buga no había remitido ningún material para análisis.
Dado que la Fiscalía se ha abstenido de remitir los elementos de prueba al CTI de Cali, indica el togado de la defensa que se ha visto en la necesidad de solicitar múltiples aplazamientos tanto en el juicio penal como en el disciplinario, advirtiéndosele por parte del juez disciplinario que si para el día 21 de septiembre de 2017 no aportaba la prueba referente al análisis de voz, proseguiría con el cierre de la etapa probatoria -alegatos de conclusión- en orden a emitir el correspondiente fallo.
Con fundamento en lo anterior, solicitó, como medida provisional, se ordenara la suspensión de la audiencia fijada para el 28 de septiembre de 2017 donde se llevaría a cabo los alegatos de conclusión; como pretensión principal, solicitó, la suspensión del término de la etapa probatoria, hasta tanto no se allegará por parte del CTI -Cali- el informe pericial de análisis de voz.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó el amparo tras considerar que al interior del proceso disciplinario seguido contra el accionante, existen los mecanismos de defensa aptos para salvaguardar sus derechos fundamentales, por lo que no se puede emplear la acción de tutela como una instancia alternativa de la justicia ordinaria.
LA IMPUGNACIÓN Gustavo Adolfo Cabrera Valencia, por conducto de abogado, reiteró los planteamientos de la demanda los cuales están encaminados a que se restablezca la oportunidad de presentar dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra, como prueba trasladada el cotejo de voz realizado por parte de la Fiscalía General de la Nación. CONSIDERACIONES 1.
Corresponde a la Corte determinar si las autoridades demandadas vulneraron el derecho al debido proceso del interesado, dentro de la investigación disciplinaria seguida en su contra. Para resolver, previamente se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.
No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.
Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.1. En el presente caso, se observa que el actor se encuentra inconforme con la decisión mediante la cual la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Valle del Cauca [DEVAL] dio por terminada la etapa probatoria, ordenó correr traslado para alegatos de conclusión y procedió a dictar el correspondiente fallo disciplinario de primera instancia. Como se establece de los medios probatorios aportados al expediente, la actuación se encuentra en trámite, concretamente, en sede de apelación del referido fallo.
Es en ese escenario procesal, ante el funcionario natural, donde la parte demandante podrá presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías, tal y como lo viene haciendo; sin que el juez constitucional deba interferir en ese asunto porque, se repite, el proceso disciplinario se encuentra en curso.
El asunto debatido constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias ordinarias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.
La acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, no es el mecanismo indicado para estudiar y resolver las inconformidades planteadas, pues corresponden a un asunto que debe alegarse y definirse al interior del proceso disciplinario, mediante la aplicación e interpretación normativa de competencia exclusiva del funcionario natural.
Adicionalmente, de encontrarse la parte tutelante en desacuerdo con el contenido de las determinaciones que pongan fin al proceso en cuestión deberá acudir ante el juez contencioso administrativo, a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, o la de simple nulidad y demandar los actos administrativos que a su juicio resulten lesivos de sus derechos fundamentales para ese momento procesal, (Art. 85 del Decreto 01 de 1984 –Código Contencioso Administrativo- y Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-).
La existencia de mecanismos al interior de la actuación disciplinaria que puede utilizar el investigado para tal fin, pero sobretodo de un medio de defensa mediante el cual puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente torna, igualmente, improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Aceptar el planteamiento que hace el censor en la impugnación, sería tanto como considerar que todas las decisiones provenientes de la Administración y de un debate disciplinario pueden ser objeto de acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de los funcionarios ordinarios. Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia CC T–578-2010, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: […] De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.
De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia CC T-1316-2001, dijo: […] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad. [Subrayas fuera de texto].
En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando, se insiste, existen los mecanismos de defensa aptos para exigir el respeto de sus derechos fundamentales.
Por las razones expuestas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
PAGE 10