CUI 080012204000202400042011 Radicado interno 136296 Tutela impugnación Nicolás Fernando Petro Burgos JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente  STP3461-2024 Radicación N° 136296 (Acta N° 055) Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Resolver la impugnación presentada por el apoderado del señor NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS, contra el fallo proferido el 13 de febrero de 2024, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual negó la acción de tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso y doble conformidad, presuntamente vulnerado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad.

II.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y pretensiones fueron resumidos por la primera instancia de la siguiente forma: «Informó el apoderado de la parte accionante que, el 11 de enero de 2024, se llevó a cabo la continuación de la diligencia de formulación de acusación dentro del proceso que se surte en contra del hoy tutelante, identificado con el radicado 11001600000020230221500 el cual se desarrolla ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Barranquilla.

Explicó que, en el traslado del escrito de acusación, la defensa del señor PETRO BURGOS realizó una solicitud de nulidad, veamos: Minuto 20:094. Defensa: “Señoría, en efecto, la defensa va a solicitarle a usted en este momento se anule el auto del JUEZ 74 PENAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS de la ciudad de Bogotá que decantó o avaló la imputación realizada en contra del señor NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS en razón a que los hechos jurídicamente relevantes, narrados en esa tesis acusatoria, carecen de un elemento objetivo del tipo de enriquecimiento ilícito de particular como es el nexo de causalidad que debe existir entre la condición de funcionario público que, para el momento de los hechos ostentaba el imputado, y el presunto incremento patrimonial injustificado de que ha hecho alusión la Fiscalía en su tesis acusatorio.

Añadió que, en el traslado de la solicitud a la Fiscalía General de la Nación, solicitó el rechazo de plano de esta porque no cumplía los requisitos dispuestos para la nulidad, mientras que la delegada del Ministerio Público solicitó darle el trámite respectivo a la nulidad y que esta no se rechazara de plano. Así mismo, adujo que el JUZGADO advirtió que se pronunciaría inmediatamente, pero previo a ello requirió la verificación de la audiencia de formulación imputación. Bajo esa consideración, decretó un receso que duró alrededor de una hora.

Agregó que, en la segunda jornada de la audiencia, la defensa pensó que se había tomado la decisión a través de un auto, lo que implicaba que se había dado curso a la nulidad, sin embargo, en el momento de la resolución, se le atribuyó el carácter de orden para proceder al rechazo de plano, dejando así a la defensa desprotegida, sin la posibilidad de esgrimir recurso alguno frente a este tipo de autos.

Finalizó diciendo que la diligencia de formulación de acusación siguió su curso normal. El accionante alegó que, en el sub lite, se evidencia el defecto procedimental absoluto, en la medida en que, el operador judicial siguió un trámite ajeno al pertinente y, en consecuencia, pretermitió la oportunidad procesal de interponer los recursos de ley».

III. EL FALLO RECURRIDO 1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla negó el amparo de los derechos invocados mediante sentencia de 13 de febrero de 2024, en razón a que no existió vía de hecho en la decisión proferida por la autoridad judicial accionada, al rechazar de plano la solicitud de nulidad propuesta por la defensa del actor en la audiencia de formulación de acusación en contra de la que profirió el Juzgado 74 Penal con Función de Control de Garantías de Bogotá, mediante el cual: “[…] avaló la imputación realizada en contra del señor NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS en razón a que los hechos jurídicamente relevantes, narrados en esa tesis acusatoria, carecen de un elemento objetivo del tipo de enriquecimiento ilícito de particular como es el nexo de causalidad que debe existir entre la condición de funcionario público que, para el momento de los hechos ostentaba el imputado, y el presunto incremento patrimonial injustificado de que ha hecho alusión la Fiscalía en su tesis acusatorio”. 2.

Al respecto, el a quo indicó que tal determinación es razonable al establecer que los “ los argumentos con los que el demandante soporta la petición de nulidad del proceso desde el acto de imputación están encaminados, realmente, a cuestionar la connotación jurídico-penal de las conductas por las cuales NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS está siendo procesado.

Olvida, sin embargo, que la imputación jurídica se caracteriza por ser un acto de parte ”. 3. Aunado a lo anterior, expuso que la decisión censurada por vía de tutela está debidamente razonada y concordante con la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción penal, pues advierte que el rechazo de plano obedece a un deber específico del juez conforme al artículo 139 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. 4.

Por tal razón aseguró que « el titular del juzgado accionado tenía la obligación de proceder de esa manera ante una petición que se endereza a enervar la legalidad de un acto de parte, no susceptible de nulidad, como lo es la formulación de imputación, aun cuando, como en este caso, se dirija hábilmente a dejar sin efecto la actuación del JUEZ 74 PENAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS de la ciudad de Bogotá que decantó o avaló la imputación realizada en contra del señor NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS (sic), lo cual no logra solapar su prístina petición para que se invalide el mencionado acto de parte, en un caso en donde no se observa que con la imputación se vulneren sus derecho fundamentales.» 5.

Así las cosas, concluyó que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Barranquilla no vulneró los derechos fundamentales del procesado NICÓLAS FERNANDO PETRO BURGOS al rechazar de plano la solicitud de nulidad invocada en la audiencia de formulación de acusación celebrada el pasado 11 de enero. IV. DE LA IMPUGNACIÓN 1. El apoderado de NICÓLAS FERNANDO PETRO BURGOS impugnó el fallo de primera instancia. Sostuvo que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Barranquilla si vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y doble instancia por incurrir en un defecto procedimental absoluto al emitir una orden de rechazo de plano a la solitud de nulidad en contra del auto emitido por el Juzgado 74 Penal Municipal de Bogotá que avaló la formulación de imputación por el delito de enriquecimiento ilícito de particular en contra de su prohijado. 2.

Centró el disenso en que el juez que presidió la audiencia de acusación debió resolver la petición de nulidad con un auto susceptible de los recursos ordinarios en garantía del debido proceso. Asimismo, argumentó que “ la solicitud de nulidad de la defensa no cumplía con los requisitos de aquellas solicitudes que deben rechazarse de plano por ser impertinentes como contempla la Ley y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”. 3.

Afirmó que la solicitud de nulidad no se configura como una maniobra dilatoria al interior del proceso penal que cursa en contra del actor, por lo que el juez natural erró al tildar de esa forma el mecanismo de defensa y omitir la verificación detallada de la impertinencia, intrascendencia o superficialidad de la solicitud. 4. Indicó que el uso de los medios legítimos con los que cuenta la defensa para hacer valer sus intereses no siempre puede ser calificado como estrategia dilatoria, maniobra temeraria, pues esos adjetivos o similares en un sistema de partes adversarial desdibuja el objetivo del procedimiento penal acusatorio y convierte el escenario procesal en un lugar de ataques personales con ausencia de toda técnica jurídica. 5.

En concreto solicitó que: «se revoque íntegramente la decisión proferida por el magistrado ponente (…) del TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, SALA PENAL DE DECISIÓN, en fallo de tutela aprobado mediante acta No. 43 extendida el pasado 22 de febrero del presente año, y, por consiguiente: se ordene al JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO de Barranquilla, (…) retrotraer la actuación hasta el momento en que, en el curso de la diligencia de acusación del pasado 11 de enero de 2024, dispuso que su providencia que resolvió la nulidad propuesta por la defensa tenía la categoría de orden, con el fin de que declare expresamente que, por tratarse de un auto, su determinación puede ser objeto de los recurso ordinarios de reposición y/o apelación y, en consecuencia, le dé traslado a las partes para que puedan interponerlos y sustentarlos en debida forma conforme al marco legal previsto para ello en la ley adjetiva penal.» V. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el recurso interpuesto, en tanto fue interpuesto contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto bajo estudio, el problema jurídico se contrae a resolver la impugnación presentada por el apoderado de NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS, contra el fallo proferido el 13 de febrero de 2024, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual negó la tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso y doble instancia, presuntamente vulnerado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, al interior del proceso penal 11001600000020230221500, que se sigue en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito de particular y lavado de activos. 4.

El actor fundamentó su inconformidad en que la autoridad accionada rechazó de plano la postulación tendiente a que “ se anule el auto del JUEZ 74 PENAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS de la ciudad de Bogotá que decantó o avaló la imputación realizada en contra del señor NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS ” propuesta en la audiencia de formulación de acusación instalada el 11 de enero de 2024. 5.

Al tratarse de un presunto yerro en una decisión judicial, se resalta que, la demanda de amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial. 6. De igual forma, se ha reiterado que, excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para demandar la protección de derechos fundamentales que resultan vulnerados cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, al configurarse las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de dichas garantías, suceso en el cual la protección procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 7.

De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales[footnoteRef:1] y especiales[footnoteRef:2], esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. [1: Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;

(ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.] [2: En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;

(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución.] 8. Sobre el particular se anticipa desde ya que habrá de confirmarse el fallo de primer grado, pero ante la improcedencia del amparo reclamado, principalmente en lo relacionado con la insatisfacción del requisito de subsidiariedad. 9.

Es así, porque el mecanismo de amparo se consagró como un procedimiento preferente y sumario, para proteger inmediatamente los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o la de un particular, siempre que no exista otro medio de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio. 10.

No tiene carácter alternativo, es inviable cuando el interesado dispone de otros recursos, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales. 11. La especial característica de este instituto subsidiario de protección impide que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción protectora: mecanismo residual de defensa de los derechos superiores. 12.

Por tanto, aunque se pueda llegar a contemplar que, con ocasión al principio de preclusividad de las etapas procesales dentro de la estructura del proceso penal no existe algún otro escenario para refutar determinada decisión judicial, sucede que lo realmente cuestionable no es, per se, la providencia objeto de protesta vía tutela, sino las consecuencias de lo resuelto, porque incida luego en la declaración de responsabilidad penal de los implicados, o en la afectación de sus garantías judiciales.

Ello obliga al juez constitucional a preguntarse si esos hipotéticos efectos son susceptibles de abordarse en el regular desarrollo del proceso analizado. 13. Si la respuesta es negativa, lo sensato es que el juez de tutela estudie de fondo el caso. Si es positiva, lo prudente es que no interfiera en la situación problemática puesta a su consideración, a fin de que sea el propio fallador de la causa quien la analice, salvo que la irregularidad sea de notable trascendencia y conduzca a la inmediata intervención del juez constitucional. 14.

Con base en ese entendimiento, adquiere sentido el requisito de la subsidiariedad en materia de tutela contra providencias judiciales, cuando los procesos aún siguen activos. De lo contrario, cada decisión emitida al interior de un proceso penal en curso requerirá, en últimas, la convalidación permanente del juez de tutela, so pretexto de que, según el principio de preclusividad de las etapas procesales, dentro de la estructura del proceso no existe algún otro escenario donde ventilarse, lo cual desquiciaría el sistema judicial. 15.

Como principio, el juez constitucional está autorizado para adentrarse en el análisis cuando advierta una situación tal que haga imperativa la intervención excepcional e inmediata para remediarla; cuando el debate no compromete aspectos neurálgicos cuyos efectos pueden ser debatidos en el devenir del proceso, su intervención está vedada. 16.

Así pues, en este caso se tiene que actualmente cursa proceso penal en contra del señor NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS por las conductas punibles de enriquecimiento ilícito de particular y lavado de activos, radicado con el código único de identificación No. 11001600000020230221500 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Barranquilla.

El asunto se encuentra actualmente en etapa de juzgamiento y la última actuación fue la audiencia de acusación instalada el 11 de enero de 2024, escenario en el que el accionante postuló la nulidad de la decisión con la que el juzgado de garantías avaló la formulación de imputación. 17. Ese despacho, frente a la solicitud, invocó los deberes específicos de los jueces del articulo 139 numeral 1 del C. de P.P. y para evitar maniobras dilatorias y actos inconducentes e impertinentes, rechazó de plano la petición, al considerar que la etapa de formulación de imputación precluyó sin que el reclamante enarbolara reclamo alguno. 18.

Esos antecedentes dejan en evidencia que la acción de tutela es improcedente. El asunto penal seguido en contra del acusado se encuentra en trámite, es decir, sigue abierta una vía propicia para que el señor PETRO BURGOS pueda ejercer sus derechos y desplegar los actos de defensa que considere convenientes, ya que es el escenario natural donde puede hacerlo. 19.

Si se pretende invalidar lo actuado, sea cual fuere el motivo, tiene las posibilidades del proceso penal, mediante la postulación de nulidad en el alegato de cierre, o la interposición de eventuales recursos, ordinarios y extraordinarios, contra eventuales decisiones desfavorables, siempre dentro del proceso. 20. Esos antecedentes dejan en evidencia que la acción de tutela es improcedente.

El asunto penal seguido en contra del acusado se encuentra en trámite, es decir, sigue abierta una vía propicia para que el señor PETRO BURGOS pueda ejercer sus derechos y desplegar los actos de defensa que considere convenientes, ya que es el escenario natural donde puede hacerlo. 21. Si se pretende invalidar lo actuado, sea cual fuere el motivo, tiene las posibilidades del proceso penal, mediante la postulación de nulidad en el alegato de cierre, o la interposición de eventuales recursos, ordinarios y extraordinarios, contra eventuales decisiones desfavorables, siempre dentro del proceso. 22.

Para cuestionar la imputación atribuida al actor por la presunta comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito y lavado de activos, la ocasión que tenía era justamente la audiencia preliminar de formulación de imputación en cuyo escenario no refutó dicha decisión, conforme lo informó la autoridad accionada y consta en el acta respectiva, lo que, en consecuencia, acentúa la improcedencia destacada. 23.

Por lo tanto, no es posible solicitar la protección constitucional, porque a partir de las específicas circunstancias en que se dieron los hechos, se desconocen los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir que «la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 24. Ahora bien, aun cuando la Sala con el fin de evitar transgresiones a derechos fundamentales flexibilizara el cumplimiento de los requisitos generales de tutela contra providencias judiciales anteriormente tratado, lo cierto es que de la verificación del expediente se advierte que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla a lo largo de su pronunciamiento, presentó razonamientos lógicos y pertinentes acerca de los motivos por los cuales rechazó de plano la solicitud de nulidad por indebida calificación fáctica y jurídica, del auto mediante el cual el Juzgado 74 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá avaló la formulación de imputación realizada en contra del señor NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS, razones y argumentos que se ajustan a los preceptos jurisprudenciales sobre las causales invocadas por la defensa. 25.

Esta Sala en providencia AP1128-2022 del 16 de marzo de 2022, precisó: “Pero en el caso concreto, el apelante, bajo el disfraz de un supuesto desconocimiento de los derechos al debido proceso y defensa de sus asistidos, soportó la pretensión invalidatoria echando de menos un control material de la imputación como acto de parte que mal podría haber llevado a cabo el juez de control de garantías en la audiencia de imputación. Así se observa de los argumentos que soportan la nulidad pretendida, pues todos están orientados a corregir la calificación fáctica y jurídica del acto adelantado por la Fiscalía, con base en la percepción que para el defensor ostentan, tanto las decisiones emitidas por sus defendidos, como otros medios de convicción que ampliamente reseñó.

Ante actuaciones de esa naturaleza, esto es, aquellas que resultan ostensiblemente infundadas e inconducentes, no es potestativo, sino obligatorio que el juez, en su condición de director del proceso, con sujeción al contenido artículo 139 – 1 del Código de Procedimiento Penal, disponga su rechazo de plano bajo una orden no susceptible de recursos, pues claramente tienden a entorpecer la actuación. (…) No puede dejarse de lado tampoco que, aunque el Tribunal dio trámite a la solicitud de nulidad formulada por el defensor y la resolvió bajo la forma de un auto respecto del cual es viable el recurso de apelación según lo previsto en el artículo 177 – 3 del Código de Procedimiento Penal, como en efecto se procedió, en verdad la absoluta improcedencia y falta de fundamento de la petición invalidatoria no puede mutar la naturaleza de la única consecuencia jurídica válida que, como ya se anunció, es la de una orden de rechazo de plano contra la que, obviamente, no procede recurso alguno (cfr., en similar sentido, CSJ AP5563 – 2016)..” 26.

Acorde con ello, las discrepancias con la descripción fáctica y la calificación jurídica dada a la misma por el Fiscal delegado en los actos de imputación y acusación, por vía de principio, no habilitan a postular, como primera o única opción, una solicitud de nulidad en la audiencia de acusación; pues, como se desprende de los artículos 336 y siguientes de la Ley 906 de 2004, las peticiones en tal sentido podrían resultar impertinentes en ese estadio procesal, dado que el juicio oral es el escenario apropiado para el planteamiento de tales controversias. 27.

Al respecto, la Sala de Casación Penal en Sentencia de 16 de abril de 2015 (SP4323-2015; rad. 44866) expresó: «Cuando el escrito de acusación no detalla de manera clara y precisa, sin lugar a equívocos o confusiones, cuáles específicamente son los hechos, junto con su determinación típica completa, que el fiscal entiende configuran los cargos por los que debe defenderse el acusado, es necesario que las partes –o el mismo fiscal, cuando advierta el yerro- acudan al espacio procesal ofrecido en la audiencia de formulación de acusación en aras de aclarar, adicionar o corregir lo allí plasmado.

Pero, si las partes no obran así, corresponde al juez, por consecuencia del control formal que habilita la ley realice de la acusación -como quiera que el numeral segundo del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, consagra perentorio para el escrito de acusación la relación clara y sucinta de los hechos-, exigir del fiscal la necesaria aclaración, corrección o complementación que habilite cumplir con lo reclamado en la norma». 28.

En la misma línea de discernimiento, la Sala No. 1° de tutelas de la Sala de Casación Penal, en fallo de 1° de diciembre de 2022 (STP16183-2022; rad: 127035), donde trató un asunto similar (nulidad por defectos en los hechos jurídicamente relevantes), se hicieron varias acotaciones que, por su pertinencia se transcriben en lo esencial: “ 26.4 En el caso que se analiza, la actuación adelantada por el Juzgado…, refleja una aplicación distorsionada del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal (Ley 904 de 2004); pues, antes de resolver sobre la nulidad desde la audiencia de imputación postulada por la defensa, con base en la pretendida deficiencia de los hechos jurídicamente relevantes, ha debido otorgar al Fiscal delegado la posibilidad de aclarar, adicionar, enmendar, modificar o corregir, dentro de unos parámetros razonables el escrito de acusación, si es que en realidad “no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337” (CSJ SP2042-2019, 5 jun. 2019, Rad. 51007). 26.5 En efecto, como el asunto ya estaba en la etapa de juzgamiento, en sede de formulación de acusación, al no haber culminado el acto complejo de acusación, antes de adentrarse en el trámite de la nulidad postulada por la defensa, cimentada en el pretendido déficit de los hechos jurídicamente relevantes, lo procedente era que la defensa expresara sus “observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato”.

(Artículo 339, Ley 906 de 2004). Aquello, teniendo en cuenta que, por vía de principio, un escrito de acusación deficitario (sin los requisitos indicados en el artículo 337) no da lugar a la inmediata nulidad, como parece haberse entendido, sino que habilita el trámite dispuesto en el artículo 339 mencionado, “para que el fiscal lo aclare, adiciones o corrija de inmediato”. 26.6 A continuación, “Resuelto lo anterior”, esto es, con el escrito de acusación ya enmendado, el Juez debió conceder la palabra al Fiscal “para que formule la correspondiente acusación”, vale decir, para que verbalizara y formalizara su acusación definitiva.

Posteriormente, de persistir vacíos, inconsistencias o incoherencias o de resultar alteraciones al núcleo de la imputación fáctica, la defensa podría postular la nulidad, porque esta se rige por el principio de residualidad. 26.7 Tal aserto, por cuanto, acorde con la línea jurisprudencial vigente, no es jurídicamente válido pretender la nulidad de un acto procesal que no esté consolidado.

Y la acusación no se consolida con la radicación del escrito ni el traslado del mismo a los intervinientes. Se trata de un acto complejo, integrado por el escrito de acusación y la formalización de la misma en audiencia para tal fin. Por manera que, la definición de los hechos jurídicamente relevantes participa de la misma naturaleza (acto complejo), que empieza en la imputación, continúa en el escrito de acusación, pasa por las eventuales enmiendas (artículo 337 y 339 CPP), y “resuelto esto” culmina con la formulación que concrete el Fiscal; claro está, bajo la condición de que mantenga inalterado el núcleo esencial de la imputación fáctica.

Debido a la descrita complejidad del instituto jurídico de la acusación, es que antes de quedar consolidada, acceder al trámite de una nulidad por supuesta incorrección en los hechos jurídicamente relevantes, e invalidar lo actuado desde la imputación inclusive, constituye un verdadero defecto procedimental, que es susceptible de ser enervado mediante la acción de tutela.

(…) 33. De ese modo, la fijación de los hechos jurídicamente relevantes, sobre los que versará el juzgamiento, debe entenderse como un acto complejo, cuyo trámite se compone de i) la imputación de aquellos hechos en la audiencia para tal fin; ii) radicación del escrito de acusación para ante el Juez competente iii) verificación del traslado o conocimiento previo del escrito de acusación a las partes en la audiencia de acusación; iv) someter el escrito de acusación a las observaciones que formule la defensa y los otros intervinientes con interés, en caso de que se crea que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, “para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato. v) “Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación”, como lo indica el artículo 339 de la Ley 906 de 2004.

(Cfr. CSJ AP464-2020, Rad. 56148; y, CSJ AP4472-2019, entre otras). (…) 34. En auto CSJ AP464-2020, Rad. 56148, esta Sala aplicó dicha tesis luego de evidenciar que, si bien la fiscalía no mencionó en el escrito de acusación la atribución de un concurso homogéneo de delitos, sí incluyó tal aspecto durante su verbalización, aclaración que, entendió, no afectaba la estructura del proceso.

Al respecto, en la mencionada decisión concluyó: «(…) aunque omitió incluir formalmente el precepto 31 en el escrito de acusación, el mismo fue enunciado expresamente por la delegada del ente persecutor en la audiencia del 24 de enero de 2018, cuando lo sustentó, quien hizo especial énfasis en que se trataba de un concurso homogéneo. Por manera que, entendiendo que la acusación es un acto complejo, que lo integran el escrito y su verbalización, no se avizora anomalía (…)». 35.

Asimismo, en providencia CSJ AP4472-2019, admitió que en algunos casos pueden presentarse aspectos que no fueron precisados por la fiscalía en la imputación o en el escrito de acusación, y resultaba jurídicamente admisible especificarlos en la respectiva audiencia de lectura del escrito: «Adicionalmente a ello, impugnante debe recordar que la acusación es un acto complejo integrado por la imputación, el escrito de acusación y su respectiva formulación, razón por la cual, aunque en el documento no se hubiese hablado de penetración, debido a que sí se especificó tal comportamiento tanto en la vista pública de imputación como en la de acusación, se entiende que fue objeto de esta, máxime cuando, como ha quedado decantado, la Fiscalía hizo expresa alusión a ese tópico». 36.

Además de lo ya expuesto, esta Corte, en sentencia CSJ SP2042-2019, 5 jun. 2019, Rad. 51007, detalló que la fiscalía puede hacer precisiones acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, sin que ello implique un cambio en la calificación jurídica. Al respecto indicó: «6.2.4.4.1. Circunstancias de tiempo, modo y lugar que no inciden en el cambio de calificación jurídica.

Sucede con frecuencia que en la audiencia de acusación se hacen precisiones acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, sin que ello implique la subsunción de los mismos en un tipo penal más gravoso, la inclusión de circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, etcétera. Ello no solo se aviene al carácter progresivo de la actuación, sino, además, a lo regulado en el artículo 339 sobre las aclaraciones, adiciones o correcciones que pueden hacérsele al escrito de acusación. Bajo esas condiciones, difícilmente puede alegarse que el procesado ha sido sometido a algún tipo de indefensión, por el conocimiento tardío de los hechos por los que es llamado a responder penalmente». 37.

Siguiendo la línea jurisprudencial citada en precedencia, en sentencia CSJ SP3574-2022, 5 oct. 2022, Rad. 54189, reiteró que es admisible introducir modificaciones a la acusación que consoliden la relación de hechos jurídicamente relevantes, siempre que se efectúen dentro de parámetros razonables. «De acuerdo con ello, en virtud de la progresividad de la actuación, es posible introducir modificaciones en la acusación, siempre que se trate de «nuevos detalles», dentro de parámetros razonables y producto de la actividad investigativa, conforme con lo establecido en los artículos 339 y 351 de la Ley 906 de 2004.

Esta Sala ha definido que, dentro de los límites de la referida razonabilidad, algunas situaciones pueden dar lugar al cambio de los hechos jurídicamente relevantes incluidos en la imputación, tales como: efectuar precisiones acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, sin que ello implique la subsunción de los mismos en un tipo penal más gravoso, la inclusión de circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, etc.; y, suprimir hechos que habían sido incluidos en la imputación, si ello resulta favorable al procesado».

(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad no es la primera opción a la que acudir, sino la última, después de considerar y agotar todas las vías alternativas menos traumáticas, en orden a preservar la integridad del proceso penal. 47. Esta Sala, en reciente decisión CSJ AP851-2022, resaltó esa característica de última ratio de la nulidad como remedio procesal: «Dado ese carácter, quien la solicita debe sujetarse a las condiciones previstas en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), a saber: (i) las causales que la generan se encuentran previstas en la ley de manera taxativa;

(ii) la irregularidad no pudo haber sido ocasionada o convalidada por quien la alega; (iii) el vicio debe haber sido de tal entidad que afecte las garantías esenciales de las partes o trastoque las bases fundamentales del proceso, (iv) la nulidad es el único y último medio de protección de las garantías conculcadas con la irregularidad alegada». 29.

En el anterior contexto, de retorno al asunto examinado, se puede afirmar que la argumentación presentada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, no resulta arbitraria, incoherente ni apartada de los criterios establecidos respecto de las situaciones que motivaron la instauración de la acción de tutela; por el contrario, el ad-quem asumió una postura donde procuró recoger los postulados que sobre ese tema ha construido la jurisprudencia de la Corte. 30.

En consecuencia, se confirmará la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, aclarando que correcto es declarar improcedente el amparo y no negarlo, de conformidad con lo expuesto en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito.

TERCERO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad a como lo establece el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 26