República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 78.472 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP3452-2015 Radicación n° 78472 Acta No. 111. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el Jefe de la Seccional Huila de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2015, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva concedió la tutela interpuesta por LUIS JAVIER SÁNCHEZ ALMARIO, obrando como agente oficioso de sus hijos OSCAR JAVIER y JORGE IVÁN SÁNCHEZ GARCÉS, en procura de sus derechos a la salud, vida, dignidad humana y seguridad social, vulnerados por esa institución, trámite al que se ordenó vincular al Hospital Universitario de Neiva.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Oscar Javier y Jorge Iván Sánchez Garcés son beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y desde que nacieron les diagnosticaron "Retardo Mental Profundo Congénito, con Macrocefalia y Convulsiones Epilépticas", enfermedad que los ha postrado en cama.

También "Inconsistencia anal y urinaria", por lo que requieren pañales en forma permanente, crema para el cuerpo, paños húmedos y la asistencia de una auxiliar de enfermería. Aduce que los médicos se han negado a prescribir estas necesidades a sus hijos, pues alegan que la entidad no los autoriza, por lo que ha reclamado a la entidad accionada pero esta aduce que se encuentran excluidos del Acuerdo 002 de 2001, reglamentario del Plan de Beneficios para los usuarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional.

Insiste que la situación de invalidez absoluta y permanente de sus hijos, su postración en cama y silla de ruedas, la inconsistencia anal y urinaria, los obliga al uso diario de pañales, y a la utilización de cremas y paños húmedos para mantener su higiene y, con ello, la salud. Asimismo, reitera que necesitan de los servicios de una auxiliar de enfermería para que los estimule con deambulación asistida, cambios de posición, pañales y suministro de medicamentos, conforme lo ordenó el doctor Javier Gómez, médico adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía, que ya se pensionó, aunque actualmente presta servicios en el Hospital Universitaria de Neiva.

Agrega que el galeno los valoró y les formuló a cada uno de sus hijos la cantidad de 180 pañales desechables TENNA talla S, un pote de crema MARLY, Paños húmedos en la cantidad de 100 por mes, y una auxiliar de enfermería durante 12 horas domiciliarias de lunes a domingo. Destaca el agente oficioso que ni él ni su familia pueden costear el suministro de tale elementos, pues depende de un sueldo o pensión con el que apenas sobrevive y mantiene a su familia.

II. PRETENSIONES El libelista solicita se tutele los derechos fundamentales invocados a favor de sus agenciados y, en ese sentido, se ordene al Director de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Huila, autorizar el suministro de los utensilios y la auxiliar de enfermería que requieren. III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Hospital Universitario de Neiva negó haber vulnerado derecho fundamental alguno de los actores, pues ha brindado toda la atención médica integral necesaria para tratar de manera oportuna la patología que padecen.

Explicó que atiende sin discriminación alguna a todos los usuarios que requieran atención por urgencias y consulta externa, pero, aclara, el suministro ambulatorio de dispositivos médico-sanitarios y medicamentos no POS, como los requeridos por ellos, debe ser autorizados y suministrados por la EPS a la que se encuentren afiliados los pacientes.

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Huila manifestó, en lo esencial, que los hermanos Sánchez Garcés reciben servicios de salud en esa institución, como beneficiarios del libelista, y han sido atendidos en forma integral, como lo demuestra la auditoría realizada por la Dra. Viviana Paola Barreto a las historias clínicas de los pacientes, con exámenes, consultas, medicina general, medicina interna, control con especialistas, entre otros, al igual que la entrega de insumos y medicamentos requeridos para contribuir al mejoramiento de su calidad de vida.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la sentencia referenciada, concedió el amparo, pues, con base en la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional que protege a los afiliados a los subsistemas de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a quienes se les afecta sus derechos fundamentales por la omisión de prestársele la atención médica y suminístrale los implementos a que tienen derecho de parte de la autoridad de Sanidad Militar respectiva.

Fue así que concluyó que la prestación de los insumos y servicios requeridos por los actores, son indispensables para el tratamiento de las enfermedades que padecen y para poder acceder a una vida digna, al encontrarse prescritos por un galeno, que sin bien no se encuentra adscrito a la entidad accionada, es quien los viene tratando, lo que impide desestimar sus conceptos sin ninguna argumentación médica contraria, como ocurre en este caso donde la promotora de salud no se pronunció descalificando la rigurosidad y el alcance de esos opiniones especializadas.

En consecuencia, tuteló sus garantías constitucionales y ordenó al Director de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Huila que, en un término perentorio, procediera a (i) suministrar los pañales desechables, paños húmedos y crema hidratante en cantidad y forma ordenada por el médico tratante, así como autorizar los servicio de auxiliar de enfermería en esos mismo términos a favor de los accionantes; y (ii) disponer de dos especialistas en el manejo de la enfermedad que padecen los actores, adscritos a esa entidad, para que determinen la calidad, cantidad, condiciones y periodicidad con que deben proporcionarse esos implementos y asistencia. V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, quien la sustentó con similares argumentos a los expuestos en su escrito de contestación, insistiendo en que no ha incurrido en vulneración a derecho fundamental alguno de los accionantes, puesto que les ha garantizado el acceso a los procedimiento y exámenes médicos que le han sido ordenados por sus galenos tratantes.

Reiteró que los pañales y demás elementos reclamados están excluidos del POS, pues se encuentran catalogados como elementos de aseo y no prestaciones en salud. En tal sentido, no podría destinarse los recursos de la atención en salud para elementos que no implican una relación directa con la misma. Puntualizó que en las historias clínicas de los accionantes no existe orden médica que solicite servicio de enfermera domiciliaria, por lo que no puede trasladarse tal responsabilidad a esa institución. No obstante, señaló que el 12 de febrero de 2015 se les realizó visita domiciliaria a los demandantes en cumplimiento del fallo impugnado, y en ella la Dra. Sandra Zapata Zapata determinó que requieren de una auxiliar de enfermería solo por un lapso de 15 días y por 6 horas diarias para entrenamiento al cuidador.

Y en cuanto a los implementos de aseo, formuló la entrega de paños desechables, pañitos húmedos y crema en las cantidades que lo requieren, lo que contraviene lo considerado por el Tribunal de primera instancia partiendo de otras prescripciones médicas. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ahora bien, el redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del mismo garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: (…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida”.

Agregó, que “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho. De modo, que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral a las personas afiliadas y sus beneficiarios.

El Decreto 1750 de 2000 que lo regula, señala que se halla integrado por un Plan de Servicios de Sanidad o Plan Obligatorio y por Planes Complementarios, en los términos del artículo 35, que requieren previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. En el caso que se examina, de acuerdo con las pruebas obrantes en la actuación, se pudo verificar que Oscar Javier y Jorge Iván Sánchez Garcés se encuentra afiliados al Subsistema de Salud de la Policía Nacional en calidad de beneficiarios del señor Luis Javier Sánchez Almario.

Así mismo, que desde que nacieron fueron diagnosticados con retardo mental profundo congénito, con macrocefalia, convulsiones epilépticas e incontinencia anal y urinaria, según lo indican sus historias clínicas, que les genera una discapacidad y les impide valerse por sí mismos. Esa realidad condujo a que el médico psiquiatra Javier Gómez, adscrito al Hospital Universitario de Neiva, en tres ocasiones, les recetara el suministró de pañales desechables, paños húmedos, crema hidratante y el servicio de auxiliar de enfermería todos los días, lo cual vino a ser confirmado el pasado 12 de febrero por la doctora Sandra Zapata Zapata, galena vinculada a la autoridad de sanidad militar demandada, al prescribir las cantidades exactas en que requieren esos insumos y el tiempo que deben ser asistidos por enfermera.

Recordemos que el máximo Tribunal Constitucional, respecto al principio de integralidad, ha expresado lo siguiente: (…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley..

(Negrillas y subrayado fuera de texto) Con base en el análisis jurisprudencial que antecede se logra establecer que la presente situación es un típico caso donde los derechos fundamentales merecen ser protegidos por tratase de personas que requieren de los implementos y asistencia que les vienen ordenados para obtener un entorno tolerable frente a las enfermedades que los aquejan.

Si bien es cierto que han recibido atención médica por parte de la entidad accionada cuando lo han requerido, también lo es que no ha sido de forma completa, puesto que la falta de suministro de los insumos requeridos (pañales, cremas y pañitos húmedos) afecta la calidad de vida del paciente y de quienes deben cuidarlo, no obstante estar catalogados como implementos de aseo.

Al respecto el máximo órgano constitucional tiene dicho (CC T-869/11): Concretamente, en lo que tiene que ver con la negativa por parte de una EPS a suministrar pañales desechables a los afiliados que por diversos padecimientos no controlan sus esfínteres, esta Corporación ha dicho que tal negativa vuelve indigna la existencia humana ya que no les permite gozar de la óptima calidad de vida que merece y, por consiguiente, les impide desarrollarse plenamente.

La inhabilidad para controlar los esfínteres impide al afiliado llevar una vida normal en el desempeño de sus actividades diarias, a menos que se le proporcione en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia del ser. A la misma conclusión ha de llegarse frente a la no prestación del servicio de auxiliar de enfermería, cuando este ha sido prescrito por el médico tratante, sobre todo si se refiere a un sujeto de especial protección constitucional en atención a su condición de discapacidad.

Por ello, acertó la primera instancia al amparar los derechos fundamentales invocados y en tal sentido autorizar el suministro de los elementos mencionados y la asistencia especializada requerida por los accionantes, de conformidad con las prescripciones efectuadas por los médicos adscritos a la Dirección de Sanidad demandada para el manejo de las enfermedades que padecen, pues no solo les va a permitir restablecer la salud en circunstancias dignas, sino, adicionalmente, acceder a una mejor calidad de vida.

Y ninguna confusión debe generar el hecho que el Tribunal de primera instancia haya considerado los conceptos médicos emitidos por el especialista Javier Gómez, no vinculado a la autoridad demandada, para determinar la necesidad del suministro tales elementos y servicio, pues la orden de tutela proferida es clara en señalar que los mismos serán proporcionados en calidad, cantidad, condiciones y periodicidad, conforme lo indiquen los profesionales de la salud que sí se encuentren adscritos a esa institución y que asuman la atención de los actores, tal como ocurrió luego de la visita domiciliaria practicada el 12 de febrero pasado por la Dra. Sandra Zapata.

Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada en los términos en que se encuentra proferida, dada la claridad que muestra la dispensa otorgada y las ordenes emitidas para el restablecimiento de los derechos fundamentales reclamados. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. � Folios 106 y 107 cuaderno de tutela. � En la sentencia T-133 de 2001, la Corte decidió confirmar los fallos de instancia en los que se había concedido la protección al derecho a la vida y a la salud del accionante, complementándolos en el sentido de ordenar que se garantizara el acceso del resto de servicios médicos que debían entenderse incluidos en el tratamiento médico, ordenado por el médico tratante.

En este caso la Corte reiteró la posición sobre el principio de integralidad en materia de salud que había asumido en la sentencia T-079 de 2000. PAGE 14