Tutela 97476 ANA JENNETH ESCOBAR BERMÚDEZ SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP3450-2018 Radicación n° 97476 (Aprobado Acta No. 78) Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación instaurada por el apoderado especial de ANA JEANNETH ESCOBAR BERMÚDEZ, contra el fallo proferido el 15 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó la acción de tutela formulada contra la Fiscalía 171 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad Individual y Otras Garantías de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se desprende del trámite, el 31 de diciembre de 2014 la Fiscalía accionada dispuso el archivo de las diligencias surtidas contra Enrique Guzmán por la presunta comisión del delito de constreñimiento ilegal. El 27 de agosto de 2017, la accionante solicitó la reapertura de la investigación, para lo cual señaló que la denuncia no se limitó al mencionado punible, sino a todos aquellos cuya ocurrencia pudiera establecerse a partir de los hechos.

Por ello, en su momento destacó que el denunciado adelantó una campaña pública de desprestigio ante los afiliados de la empresa que representa - Gimnasios Hard Body S.A. -, razón por lo cual considera que también se estructuraba el delito de injuria. Sin embargo, su petición fue negada bajo el argumento que constituían nuevos hechos, que debían ser objeto de nueva denuncia ante la Dirección Seccional de Bogotá. Por lo anterior, acudió a la jurisdicción constitucional en busca del amparo de sus derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso.

En su criterio, la Fiscalía no adelantó ninguna labor de investigación como le correspondía y no resulta viable una nueva actuación, dado que se decretaría la caducidad de la querella. Por tanto, solicitó ordenar al ente acusador que ejerza las funciones propias de su cargo y continúe la investigación penal. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 8 de febrero de 2018, el Tribunal admitió la demanda y corrió el respectivo traslado.

La Fiscalía 171 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad Individual y Otras Garantías de Bogotá relató el decurso de la indagación, defendió la legalidad de los pronunciamientos censurados y explicó las razones que la llevaron a adoptarlos. Agregó que la denuncia formulada por la señora ESCOBAR BERMÚDEZ no relacionó, de manera detallada, los hechos que ésta consideraba constitutivos del delito de injuria, el cual por ser querellable no admite investigación de oficio, pues corresponde al interesado acreditar los requisitos exigidos en la Ley para su trámite ante la autoridad competente, esto es, los Fiscales delegados ante los jueces penales municipales.

Lo anterior, fue puesto en conocimiento de la accionante mediante oficio del 9 de noviembre de 2017, como respuesta a su solicitud de desarchivo. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo. Estimó que se incumple el requisito de subsidiariedad porque la pretensión de la demandante debe formularse ante el juez de control de garantías, no el de tutela.

El apoderado especial de la accionante impugnó el fallo y reiteró los argumentos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. En primer lugar, advierte la Sala que el reproche resulta inoportuno, dado que se produce casi cuatro años después de la emisión de la orden de archivo objeto de reproche, lapso excesivo y desproporcionado.

El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien sienta lesionados o amenazados sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable. De lo contrario, no se explicaría la necesidad de acudir a este mecanismo de protección urgente (Sentencia SU – 961 de 1999, reiterada entre otras, en la sentencia T – 309 de 2013).

Aún si se pasara por alto el incumplimiento de dicho presupuesto, tal y como fue señalado por el Tribunal de primera instancia no es la acción de tutela la vía idónea para censurar la orden de archivo emitida por la Fiscalía accionada, al considerar que las circunstancias fácticas objeto de denuncia no se adecuaban al delito de constreñimiento ilegal.

Lo anterior, por cuanto es claro que el camino al cual debe concurrir no es otro que, tras haber peticionado ante la mencionada autoridad su desarchivo bajo los parámetros establecidos en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y obtener una respuesta adversa a sus pretensiones, asistir ante el juez de control de garantías con el fin de que dirima dicha controversia, aportando los elementos probatorios o evidencias que conlleven a desvirtuar la atipicidad estimada por el ente acusador (Cfr. Sentencia C - 1154 de 2005).

Ello por cuanto no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales en el trámite de los procesos adelantados conforme a la normatividad aplicable, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces u organismos competentes.

Además, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable, como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues como se dijo, los efectos nocivos de las decisiones censuradas pueden ser conjurados mediante los procedimientos pertinentes (Cfr. CC, T – 578 de 2010).

Se confirmará, en consecuencia, la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia del 15 de febrero de 2018, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la acción de tutela promovida por el apoderado especial de ANA JEANNETH ESCOBAR BERMÚDEZ. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 2