CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 78.550 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP3450-2015 Radicación n° 78550 Acta No. 111. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante ZULIA MINA CALLEJAS, contra el fallo proferido el 20 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante el cual le negó la protección de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y petición, reclamados también por los señores LUZ DARY GARZÓN TORRES, CENOBIA PINZÓN GÓMEZ, MARCO TULIO SERNA RAMIREZ, ANA MARÍA MARTÍNEZ ÁLVAREZ, ELIZABETH QUIMBAYA RÍOS, ZAIDA LUZ APARICIO PATINO y YADIRA CÁRDENAS CAMPOS, por la presunta vulneración de parte de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública, trámite al que se ordenó la vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento del Guaviare.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Indican los accionantes que actualmente se encuentran vinculados en diversas entidades de la Gobernación del Departamento del Guaviare y desde la fecha de su vinculación la entidad venia reconociendo y posteriormente pagando la prima de servicios a todos los servidores, no obstante, sostienen que el Tribunal Administrativo del Meta en sentencia de fecha 27 de mayo de 2014, resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 25 del decreto 329 del 30 de diciembre de 2010 en virtud del cual se venía pagando la prima, por lo que Gobernador del departamento del Guaviare, en cumplimiento de esa decisión judicial, dispuso no reconocer la misma en el año 2014.

Señalan que ante las peticiones elevadas al Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), por los gobernadores de los departamentos de Nariño y Santander, para que el gobierno nacional procediera a autorizar el pago de la prima de servicios a esas entidades territoriales, el Presidente de la República mediante los Decretos 1467 y 1468 del 04 de agosto de 2014, autorizó el reconocimiento y pago de la prima de servicios para los empleados públicos de esos entes territoriales.

En razón de lo anterior, indican que el 08 de agosto de 2014 el Gobernador del Departamento del Guaviare radicó en el DAFP petición para que el Presidente de la República de Colombia les concediera la misma prerrogativa a sus empleados, sin que a la fecha obtuviera respuesta alguna. II. PRETENSIONES Los accionantes persiguen se le brinde el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a las entidades demandadas resuelvan de fondo la petición radicada por el Gobernador del Departamento del Guaviare, para acceder a la prestación que echan de menos. III.

INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública refirió que la prima de servicios establecida en el artículo 38 del decreto 1042 de 1978 solo aplicaba para los empleados públicos que desempeñaban las distintas categorías de empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional, con sus respectivas excepciones.

Sin embargo, mediante Decreto 2351 de 2014 del 20 de noviembre de 2014, el Gobierno Nacional, en ejercicio de esa exclusiva facultad, dispuso que dicha prestación se hiciera extensiva a los empleados públicos del nivel territorial, incluido el departamento del Guaviare, para el pago de la prima de servicios del año 2015. Respecto al derecho de petición elevado por el Gobernador de ese ente territorial, informó que el mismo fue radicado el 23 de septiembre de 2014 y se le dio respuesta, la que fue remitida a la carrera 24 # 7-81 de San José del Guaviare.

La apoderada de la Presidencia de la República manifestó que la competencia para establecer beneficios salariales son exclusivamente de la Nación, en cabeza del Presidente de la República. Indicó que conforme con el Acuerdo 1042 de 1978, la prima de servicios solo aplicaba para los empleados públicos que desempeñaban las distintas categorías de empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional, con las excepciones señaladas en el mismo estatuto.

Sin embargo por disposición del Decreto 2351 de 2014, dicha prima se hizo extensiva a los empleados públicos del nivel territorial, en los términos allí indicados. Así mismo, señaló que el día 26 de noviembre de 2014 el Departamento Administrativo de la Función Pública, por remisión de la Presidencia de la República, dio respuesta a la petición elevada por el Gobernador del Guaviare.

La asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Público esbozó que la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales le compete al Gobierno Nacional, de acuerdo a los parámetros señalados por el legislador, y no a las Corporaciones Públicas Territoriales, las que además tienen prohibido abrogársela, por ello, el pago que se venía efectuando de la prima de servicio no tenía fundamento normativo.

Asegura que por tal motivo fue expedido el Decreto 2351 del 20 de noviembre de 2014, mediante el cual “se regula la prima de servicios para los empleados públicos a nivel territorial”. De otro lado, sostuvo que los trabajadores de la Gobernación de Guaviare tienen la posibilidad de acudir a un proceso regular ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para reclamar el reconocimiento y pago de la emolumentos que crean tener derecho, resultando por tanto improcedente la presente acción. IV.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante la sentencia referenciada, decidió negar el amparo solicitado al considerar que existen otros mecanismos de defensa judiciales que pueden ser utilizados por los demandantes para la conquista de sus pretensiones. Frente a la vulneración del derecho de petición reclamado, adujo que los accionantes no están legitimados para pedir su restablecimiento, puesto que el mismo radica en el Gobernador del Guaviare.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante ZULIA MINA CALLEJAS, quien, con idénticos argumentos a los señalados en su escrito de tutela, insistió en el amparo de sus derechos fundamentales vulnerados por los entes accionados, reiterando que se suministró un trato desigual a los empleados que laboran en los entes territoriales donde no se autorizó pagar la prima de servicios en el año 2014 como si se dispuso para unos cuantos departamentos del país. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el presente asunto, los que los demandantes, principalmente, cuestionan es el Decreto 2351 de 2014, por medio del cual el Gobierno Nacional dispuso el pago de una prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial, pues lo estiman discriminatorio al haber previsto su aplicación a partir del año 2015, siendo que para los departamentos de Nariño y Santander ordenó el reconocimiento de esa prestación desde el año 2014, quedando excluido, sin justificación alguna, de ese beneficio los grupos de trabajadores de otros entidades territoriales del país como la que ellos pertenecen.

También se muestran inconformes por no haberse dado respuesta a la petición presentada por el Gobernador de Guaviare ante el Departamento Administrativo de la Función Publica en relación con ese tema. En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que la acción de tutela no se encuentra diseñada con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados, o cuando se pretenda cuestionar actos generales impersonales y abstractos.

De tal forma, la competencia del juez constitucional se limita al examen y verificación de la decisión administrativa por la cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral 1º señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Como se había precisado, los accionantes dirigen su reproche contra el Decreto 2351 de 2014, por considerarlo desigual y discriminatorio. No empece, advierte la Corte que la citada disposición, es un acto administrativo, general, impersonal y abstracto del nivel nacional, por tanto no es procedente demandar estas decisiones administrativas mediante la acción de tutela, de conformidad con el numeral 5º del mencionado artículo 6º, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ».

El referido es un acto administrativo general, impersonal y abstracto, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional (SU-037/09): Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales.

Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas. Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente.

Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir el debate propuesto, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos (T–321/93): Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. Ahora bien, es criterio reiterado de esta Sala de Casación y de la Corte Constitucional, que la acción de tutela no puede servir de mecanismo paralelo a los procedimientos y herramientas ordinarias con las que cuenten los ciudadanos para ventilar sus inconformidades con los actos que emita la administración en ejercicio de la función pública.

Para el caso, es sabido que contra el acto administrativo que es objeto de reproche constitucional, los actores pueden intentar la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicha decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de los accionantes, pues durante el trámite constitucional no se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en una situación de tal entidad.

Antes, por el contrario, se observa que todos ellos se encuentran actualmente vinculados a la administración pública en el departamento del Guaviare en sus distintos cargos, lo que les permite percibir regularmente un salario que les asegura su mínimo vital, y en principio descarta un evento de perjuicio irremediable que torne forzoso el amparo como mecanismo transitorio.

Ahora bien, en cuanto al reclamo que los actores hacen por la supuesta falta de atención a la solicitud que el señor Gobernador del Departamento del Guaviare presentara ante el Departamento Administrativo de la Función Pública el 8 de agosto de 2014, con miras hacer autorizado para el reconocimiento y pago de una prima de servicios a favor de los empleados de ese ente territorial, le asiste razón al Tribunal de primer grado cuando determinó que los demandantes carecen completamente de legitimidad para reclamar sobre la posible vulneración que pudiera presentarse frente al derecho de petición del que es titular dicho dirigente.

Como es sabido, la informalidad aunque es connatural al trámite de la tutela, presenta ciertos límites especialmente en lo concerniente a la legitimidad e interés para ejercitar la respectiva acción. Al respecto, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 establece que: La acción de tutela podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. De lo anterior, se colige que la acción de tutela puede ser instaurada directamente por la persona afectada en sus derechos fundamentales, o por otra que actúe en su nombre, evento en el cual tiene cabida el ejercicio de la agencia oficiosa en la medida en que el titular del derecho amenazado o vulnerado no pueda asumir su propia defensa.

En ese caso, para que proceda el estudio del amparo es menester que quien actúa a nombre de otro sin poder para representarlo, manifieste y demuestre sumariamente las circunstancias que impiden al agenciado promover su propia defensa. Descendiendo al asunto sub-exámine, claramente se advierte que ninguno de los accionantes es titular del derecho de petición cuya protección pretenden, ni tampoco se encuentran dentro de alguno de los supuestos de hecho señalados por el legislador para representar o agenciar oficiosamente al verdadero titular del mismo (Gobernador del Guaviare).

Por tanto, los demandantes no están, en este caso, legitimados para promover la defensa de la garantía constitucional mencionada. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar ninguna de las inconformidades planteadas en el amparo constitucional. Por lo consignado, se ratificará el fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 14