CUI 52001220400020240001901 RADICADO INTERNO 135961 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS #2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP3445-2024 Radicación #135961 Acta 044 Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS: Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por YOLANDA AMPARO DE LA CRUZ MENESES contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual negó la acción de tutela promovida en contra de la Fiscalía General de la Nación. Al trámite fueron vinculados la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, la Oficina de Talento Humano de esa entidad, así como las personas que ocupan en provisionalidad, encargo o vacancia definitiva los cargos de Fiscal delegado ante los jueces penales del circuito en Pasto.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: YOLANDA AMPARO DE LA CRUZ MENESES aprobó el concurso de méritos convocado mediante Acuerdo 001 del 16 de julio de 2021, orientado a proveer 15 vacantes definitivas en el cargo Fiscal delegado ante los jueces penales del circuito. Adujo que tras consultar en la plataforma su situación en la lista de elegibles, advirtió que ocupaba el puesto 9, pero tras su publicación estaba en el 16.
Como no tomó acción contra esa decisión, aceptó la designación en Cúcuta (Norte de Santander). Por tal razón, en Resolución 9967 del 13 de diciembre de 2023, le fue notificado su nombramiento como Fiscal Seccional para cubrir una vacante definitiva en dicha ciudad. Sin embargo, aseguró que esa designación impacta negativamente su unidad familiar y mínimo vital, debido a los gastos de desplazamiento que debe asumir, pues tiene su arraigo en Pasto.
Destacó que si bien desde 1996 ha estado vinculada con la Fiscalía General de la Nación, su trayectoria y servicio no son reconocidos, toda vez que su calificación sobresaliente y excelente desempeño como Fiscal local, no ha sido tenido en cuenta para el nombramiento de Fiscal Seccional en ese lugar, pese a existir las vacantes en provisionalidad.
Por el contrario, se le otorga un ascenso castigo, desmotivador y caprichoso, lo cual estimó injusto. Refirió que el 14 de septiembre de 2023 radicó petición ante la Dirección Ejecutiva y en la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía solicitando su nombramiento en Pasto, pero no obtuvo respuesta. Así, el 3 de enero de 2024 reiteró su petición ante la Dirección Ejecutiva de esa entidad, la cual lo trasladó a Talento Humano, pero tampoco recibió contestación. Su pretensión es obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la unidad familiar, igualdad, trabajo y mérito.
En consecuencia, se ordene a la Fiscalía General de la Nación emitir un acto administrativo de nombramiento en una de las plazas de Fiscal delegado ante jueces del circuito, provistas en provisionalidad, encargo o vacancia definitiva en Pasto. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 24 de enero de 2024, el Tribunal admitió la demanda y corrió traslado a los sujetos pasivos de la acción. La Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la demanda.
Detalló que en un proceso en el que se ofertaban 15 vacantes, la accionante ocupó la posición 16 de la lista de elegibles. Sin embargo, a causa de varias situaciones administrativas, 5 quedaron nuevamente disponibles y fueron cubiertas con los siguientes elegibles de la lista, entre los cuales estaba la demandante. Adujo que la designación de los empleos se realizó en estricto orden de mérito y acorde a las vacantes definitivas.
Mencionó que la demanda incumple los requisitos jurisprudenciales para la procedencia excepcional de la acción de tutela, toda vez que la accionante o su núcleo familiar no se encuentran en una situación de perjuicio inminente o de salud catastrófica que lo amerite. Por lo cual, solicitó que se declare la improcedencia de la acción. La Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto refirió que carecía de competencia para resolver la petición de la accionante, pues está relacionada con el nombramiento en una sede específica.
Por lo tanto, corresponde emitir la respuesta a la Subdirección de Talento Humano del Nivel Central y a la Dirección Ejecutiva de esa entidad. Pidió su desvinculación del trámite. Por su parte, la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación comunicó que las solicitudes presentadas por la accionante el 14 de septiembre de 2023 y 3 de enero de 2024, fueron contestadas el 16 de noviembre de 2023 y 24 de enero de 2024, respectivamente.
Asimismo, expuso que de acuerdo con lo establecido en el concurso de méritos FGN 2021, la Fiscalía tiene la facultad nominadora en la planta global y flexible, lo que le otorga discrecionalidad para distribuir territorialmente a los servidores según la necesidad del servicio, en cumplimiento al principio de prevalencia del interés general sobre el particular.
La Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación manifestó que le corresponde definir los aspectos técnicos, procedimentales y normativos bajo los cuales se desarrollarán los concursos o procesos de selección para la provisión de las vacantes definitivas que se encuentran en la planta de personal de la entidad. En ese orden, aclaró que su competencia va hasta la conformación de las listas de elegibles que se deriven del concurso.
La Oficina de Talento Humano de la Dirección Seccional de Cúcuta argumentó la falta de legitimación en la causa por parte de esa dependencia y aclaró que conforme al Acuerdo 001 del 16 de julio de 2021, su responsabilidad se limita a notificar los actos y llevar a cabo las actuaciones administrativas relacionadas con la posesión del cargo.
Jaime Alejandro Rodríguez Mesa, Fiscal 22 delegado ante los jueces del circuito en provisionalidad, señaló que desde septiembre de 2023 ocupa ese cargo, adscrito a la Unidad Nacional de Especializada contra el Narcotráfico e independiente de la planta de cargos de las seccionales de la Fiscalía General de la Nación. Por lo tanto, su posición no guarda relación con las vacantes definitivas ofertadas en el concurso de méritos en el que participó la accionante.
Los Fiscales seccionales Harold William Pérez Segura, Miguel Eduardo Morán Díaz, Santiago Palacios Martínez y Guido Oswaldo Rosero Yela, señalaron que la demanda incumple el presupuesto de subsidiariedad. Por lo tanto, solicitaron que se declare la improcedencia y su desvinculación del proceso. Víctor Juan Revelo Salazar, Fiscal 54 Seccional URPA en provisionalidad, señaló que tiene 60 años y está amparado bajo la figura de estabilidad laboral reforzada.
Por ello, su cargo no está incluido en la lista. Los funcionarios Angie Johana Villavicencio Muñoz, Eduardo Muñoz Zambrano, Ricardo Hernán Romero Yépez, Pedro Andrés Fajardo Ruiz y Héctor Fabio Valencia Vargas adujeron que el Acuerdo 001 del 16 de julio de 2021, establece las reglas del proceso de selección. En ese orden, los participantes aceptaron las condiciones de la convocatoria, incluida la imposibilidad de elegir la ubicación específica del cargo una vez seleccionados dentro de una «planta global y flexible».
Solicitaron ser desvinculados del trámite constitucional. El Tribunal Superior de Pasto negó el amparo invocado. Estableció que la distribución de empleos se realizó en estricto orden de mérito, acorde a las vacantes definitivas que fueron ofertadas y sin apreciaciones subjetivas. Además, señaló que la accionante se sometió a las reglas del concurso, lo que incluye su ubicación en la planta global.
La accionante impugnó el fallo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por un tribunal superior de distrito judicial. YOLANDA AMPARO DE LA CRUZ MENESES adujo que la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales a la unidad familiar, igualdad, trabajo y mérito.
Lo anterior, por cuanto fue nombrada en periodo de prueba, en el cargo de Fiscal delegado ante los jueces penales del circuito en Cúcuta, pese a que su arraigo y el de su familia se encuentra en Pasto (Nariño). Por ende, pretende que a través de este mecanismo constitucional se ordene emitir un acto administrativo de nombramiento, en el cual la designen en propiedad, como Fiscal delegada ante los jueces penales del circuito, en una de las plazas provistas en provisionalidad, encargo o vacancia definitiva ubicadas en Pasto.
La acción de tutela se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad. De suerte que los conflictos jurídicos, en principio, deben resolverse a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos y, solo ante la ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir, de manera directa, a esta herramienta constitucional.
Bajo esa premisa, la pretensión de la accionante es improcedente, porque desconoce la naturaleza subsidiaria y residual que caracteriza la acción de tutela. Los medios de prueba allegados al trámite constitucional acreditaron que YOLANDA AMPARO DE LA CRUZ MENESES aceptó la designación como Fiscal Seccional para cubrir una vacante definitiva en Cúcuta (Norte de Santander).
Por tal razón, en Resolución 9967 del 13 de diciembre de 2023 le fue notificado su nombramiento. Por ende, es inviable que a través de la vía constitucional, pretenda dejar sin efecto ese acto administrativo, pues cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–.
En ese escenario ordinario, puede solicitar medidas cautelares y con ellas evitar, provisionalmente, la ejecución del acto administrativo de nombramiento en Cúcuta, conforme lo dispuesto en los artículos 138 y 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Tal mecanismo judicial de defensa es idóneo y célere para salvaguardar el perjuicio que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.
Asimismo, el artículo 233 de ese Estatuto, establece que la medida cautelar puede ser solicitada desde la presentación de la demanda, cuyo traslado se correrá por la autoridad judicial que conozca de la misma, para que el demandado se pronuncie sobre ella de forma inmediata, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la acción. Por ende, dicho trámite también está a su alcance para proponer la transgresión que plantea por la vía constitucional.
De hecho, esa legislación fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del precepto 234 que indica: «Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete». Entonces, existen en el ordenamiento jurídico instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada por la accionante y obtener lo que por vía de amparo constitucional pretende.
No existe pues, razón que viabilice la acción de tutela, en franco desconocimiento de su naturaleza residual. Como no agotó los medios ordinarios de defensa, la solicitud de amparo se torna improcedente acorde con lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Al margen de lo anterior, para la Corte no fueron vulneradas las garantías fundamentales invocadas por la accionante.
Mírese que YOLANDA AMPARO DE LA CRUZ MENESES concursó para una de las 15 vacantes convocadas de la planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación y no para el cargo en la Dirección Seccional Nariño. Además, el Acuerdo 002 del 16 de julio de 2021, establece las condiciones del Concurso de Méritos FGN 2021. En concreto, el artículo 9, Literal C, señala «aceptar en su totalidad las reglas establecidas para este concurso de méritos», y en el párrafo del artículo 45, menciona «teniendo en cuenta el carácter global de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, los nombramientos en periodo de prueba se realizarán teniendo en cuenta las necesidades del servicio, esto es, en área o dependencia dentro de la estructura orgánica de la entidad».
Así las cosas, las normas mencionadas no estipularon que los nombramientos debían efectuarse en el sitio preferencial o de presencia del concursante, relevando la facultad discrecional del nominador de acuerdo con la necesidad del servicio. Por ende, la posible afectación se causó en virtud de la dinámica propia de las reglas del concurso a las que se sometió la accionante y que ratificó al aceptar el nombramiento realizado en periodo de prueba.
Se reitera, debido a que la planta de personal es global y flexible, todas las vacantes, entre ellas, la de la aquí demandante, se destinaron para cubrir todo el país atendiendo la necesidad del servicio. Se presume, entonces, la legalidad del nombramiento de YOLANDA AMPARO DE LA CRUZ MENESES en Cúcuta. Es palmario entonces, que la acción de tutela no es el escenario para proponer una discusión en torno al acto administrativo mencionado.
Se confirmará, por ende, el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas #2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 7 de febrero de 2024, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo invocado por YOLANDA AMPARO DE LA CRUZ MENESES. 2. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GERARDO BARBOSA CASTILLO HUGO QUINTERO BERNATE Comisión de servicios NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8