República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Radicación N° 72582 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP3445-2014 Radicación N° 72582 (Aprobado Acta No. 082) Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de quien actúa en calidad de agente oficiosa de FAUNIER ALONSO GARCÍA VARGAS contra el fallo de tutela proferido el 18 de febrero último por el Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, vida, salud, familia, seguridad social, debido proceso y trabajo, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El memorialista afirma que FAUNIER ALONSO GARCÍA VARGAS se desempeñó como Patrullero en la Policía Nacional, hasta el 22 de febrero de 2012 cuando se produjo su retiro a través de Resolución No. 00532, proferida por el Director de dicha Institución. Sostiene que el acto administrativo de retiro se fundamentó en el contenido del fallo proferido el 26 de enero de 2012 dentro del proceso disciplinario culminado contra el actor, en el cual fue declarado responsable y, en consecuencia, sancionado con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años.

Refiere que la decisión fue notificada en estrados sin que fuere objeto de recurso alguno, razón por la que quedó ejecutoriada de conformidad con lo establecido en los artículos 119 y 179 de la Ley 734 de 2002. Seguidamente, relata los hechos por los cuales resultó investigado el demandante, al tiempo que alude a sus actuales padecimientos en salud, tales como “trastorno depresivo recurrente, episodio depresivo grave presente con síntomas psicóticos, sigmatismo corneal con la regla, córnea delgada pop refractaria y episodios fonoaudiólogos traumáticos en proceso de diagnóstico definitivo”.

Considera que la autoridad demandada le ha causado perjuicios morales a GARCÍA VARGAS, derivados del acto administrativo de destitución, toda vez que por la investigación disciplinaria la patología psiquiátrica se ha agudizado. Así las cosas, si bien admite que para atacar el acto administrativo existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, e incluso la acción de reparación directa, afirma la procedencia de la demanda de amparo promovida al advertir la existencia de un perjuicio irremediable, derivado de la carencia de recursos económicos para subsistir.

En consecuencia, para el restablecimiento de los derechos que estima soslayados, pide “se deje sin efectos legales en primer lugar, la audiencia disciplinaria (…) que lo destituyó y, en segundo lugar, la resolución No. 00532 del 22 de febrero de 2012 ordenada por la Policía Nacional que ejecutó su retiro definitivo”. Así mismo, solicita el reintegro inmediato al cargo que desempeñaba antes del retiro, como también se ordene la adopción de las medidas necesarias para que la Junta Médico Laboral valore al demandante, con miras a que se declare la existencia de una incapacidad relativa y permanente.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 12 de febrero de 2014, la Corporación competente admitió la demanda de tutela, vinculó a la accionada como también a la Dirección de Sanidad de la misma institución. 2. El Tribunal Superior de Cali concedió parcialmente el amparo solicitado. En primer lugar, se refirió a la naturaleza subsidiaria y residual de la acción promovida, a partir de la cual declaró su improcedencia cuando el ataque se refiera al contenido de actos administrativos, pues en tales eventos el interesado cuenta con otros mecanismos idóneos de defensa para el restablecimiento de los derechos que estima conculcados.

En ese orden, luego de descartar la existencia de un perjuicio irremediable en este asunto, precisó que la decisión a través de la cual el actor fue destituido, estuvo debidamente motivada y sustentada en la normatividad vigente, tanto así que contó con la oportunidad legal para recurrir el proveído, sin que así lo hubiese efectuado el demandante.

En segundo término, en punto de la solicitud de la parte actora de ordenar a la accionada las valoraciones médicas pertinentes para que la junta médico laboral determine la existencia o no de una incapacidad relativa y permanente, simplemente manifestó que “son necesarias” y, en ese orden, concedió el amparo para los derechos a la salud y seguridad social.

En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que “por medio de ellos o la Junta médica Laboral o Tribunal Médico de Revisión Militar o la entidad que sea pertinente (sic) que disponga la adopción de medidas necesarias para la práctica de procedimientos valorativos del orden psiquiátrico, visual y auditivo del arriba referido accionante que conduzcan a declarar la existencia o no de una incapacidad relativa y permanente, generada en la prestación del servicio como patrullero de la Policía Nacional”. 3.

Con posterioridad a la emisión del fallo de instancia, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional allegó escrito en el cual manifestó que respondía la acción promovida, con base en las siguientes consideraciones: En primer lugar aludió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que incluso se invoca en la demanda de amparo, para manifestar que el mecanismo constitucional no procede para debatir el acto administrativo mediante el cual el accionante resultó retirado de la Institución. De otro lado, sostuvo que el demandante ha sido valorado en diversas oportunidades por la Regional de Medicina Laboral, tanto así que en el mes de enero del presente año se ordenaron conceptos de especialistas, los cuales deben ser allegados por el interesado para poder realizar la Junta Médico Laboral Definitiva, sin que hasta la fecha así hubiese procedido.

Aunado a lo anterior, destacó que a GARCÍA VARGAS, en calidad de retirado, se le expidió autorización de servicios médicos asistenciales el 2 de febrero de 2014 en aplicación del artículo 8° del Decreto 1796 de 2000 y el Acuerdo 048 de 2008, con vigencia de 45 días, la cual será debidamente renovada cada que pierda vigencia, como se ha hecho desde que fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional y hasta que culmine su proceso médico laboral.

Así las cosas, advierte que esa dependencia no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor. Anexa copia de autorización de servicios médicos. 4. El mandatario judicial impugnó la decisión de primer grado. Insistió en la procedencia del amparo al mencionar que “se expuso al señor García Vargas en extrema situación de vulnerabilidad en los trámites y procedimientos disciplinarios que condujeron finalmente a la destitución, afectándole los derechos fundamentales a la defensa, el debido proceso, la salud, la seguridad social y vida (…)”.

Seguidamente, alude a pormenores de la investigación disciplinaria, a los hechos génesis de la misma y a la valoración probatoria que considera está condicionada “a que quien se le otorgue (sic) se encuentre en pleno uso de sus facultades mentales, de tal suerte que pueda ofrecer un comportamiento real y objetivo que apunte a la resolución efectiva del caso en aras del debido proceso”, para a partir de ello, concluir que el proceso en mención culminó con desconocimiento de las prerrogativas superiores del demandante, en síntesis, por cuanto afirma que el sancionado ostenta la condición de inimputable.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Según los antecedentes expuestos, pretende la parte actora que a través de este mecanismo subsidiario y residual de protección se deje sin efectos el acto administrativo proferido el 22 de febrero de 2012 a través del cual GARCÍA VARGAS fue destituido de la Policía Nacional, con fundamento en la decisión adoptada el 26 de enero de 2012 a través de la cual fue declarado responsable disciplinariamente, por considerar que se erige en vía de hecho, susceptible de corrección por vía constitucional.

Así mismo, debe la Sala determinar si la accionada le ha brindado al demandante la atención en salud que requiere, con miras a calificar la eventual pérdida de capacidad laboral. En relación con el primer aspecto indicado, la Corporación debe indicar que la acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. En el presente caso, como quedó reseñado, se pretende que el juez constitucional deje sin efectos el acto administrativo censurado, por considerar que al interior del proceso disciplinario que sirvió de sustento para la destitución, fueron soslayados los derechos fundamentales del afectado, toda vez que en calidad de inimputable no podía ser sancionado.

En ese orden, de encontrarse la parte accionante en desacuerdo con su contenido debe acudir a demandar el contenido de la decisión ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con la actuación de la autoridad accionada.

A través de este proceso, sin duda alguna, podrá atacar la decisión que ahora considera contraria a la Ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.

Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela no es mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de actuaciones administrativas, toda vez que las acciones contenciosas administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.

Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia T- 166 de 2006: Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: (…)la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998 (septiembre 30), M.P. Hernando Herrera Vergara. … Sólo la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable haría posible tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente al afectado. Sin embargo, del análisis de las pruebas aportadas al expediente no se infiere la existencia de tal consecuencia lesiva, que pudiere evitarse con el ejercicio transitorio de esta acción, en los alcances plasmados por esta Corte Constitucional.

Lo anterior, tanto menos al advertir que al interior del proceso disciplinario que culminó el 26 de enero de 2012 con sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por 10 años al actor, luego de encontrarlo responsable de conformidad con el contenido de la ley 734 de 2002, a pesar de que el mismo contó con la posibilidad de interponer recurso de apelación contra tal decisión adversa, por negligencia, incuria o simple descuido prescindió de hacerlo, luego no puede pretender convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes para enmendar su pasiva y desinteresada actitud en la definición del asunto que ahora reprocha.

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …” 2. (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole.

Adicionalmente, la Sala advierte que como la inconformidad del demandante se orienta a reprochar la resolución de 22 de febrero de 2012, por medio de la cual fue destituido, es incuestionable que si la demanda constitucional fue presentada el 4 de febrero de 2014, luego de transcurridos casi 2 años contados a partir del acto administrativo, carece de interposición oportuna y razonable.

A tal conclusión se arriba, porque el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda, máxime cuando en este caso no se advierte razón alguna que justifique la inacción del actor.

Ahora bien, en lo que concierne a la atención en salud con miras a que el accionante sea calificado por la Junta Médico Laboral para determinar la pérdida de capacidad laboral, debe precisarse que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional informó en este trámite que a GARCÍA VARGAS, en calidad de retirado, se le expidió autorización de servicios médicos asistenciales el 2 de febrero de 2014 en aplicación del artículo 8° del Decreto 1796 de 2000 y el Acuerdo 048 de 2008, con vigencia de 45 días, la cual será debidamente renovada cada que pierda vigencia, como se ha hecho desde que fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional y hasta que culmine su proceso médico laboral, conforme se observa además con la fotocopia de autorización de servicios médicos allegada al infolio (f. 159).

Así mismo, la entidad accionada dio cuenta de que las valoraciones médicas necesarias para someter el caso del demandante a Junta Médico Laboral ya fueron autorizadas, de manera que sólo se encuentra pendiente su efectiva realización por parte del interesado, luego de lo cual deberá aportarlas a la Dirección de Sanidad para que sean tenidas en cuenta al momento de realizar la Junta Médico Laboral.

De acuerdo con lo expuesto, debe decirse que si la solicitud de amparo tiene por finalidad la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, es evidente que carece de objeto cuando la acción u omisión de la autoridad pública o de los particulares que se denuncia como vulneradora de derechos no se configura, situación ante la cual la protección constitucional deviene improcedente.

En síntesis, al no existir actuación de la Dirección de la Policía Nacional susceptible de ser cuestionada en la actualidad por vía de tutela, no es dable predicar que se están vulnerando los derechos de raigambre constitucional que menciona en el libelo el mandatario judicial. El criterio de esta Sala de Decisión de Tutelas cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de garantías fundamentales y ello torna improcedente la solicitud de amparo, es el siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(C.S.J. S.T.P., radicado 33892 de noviembre 1º de 2007). Por manera que al no mediar actuación omisiva que desconozca los derechos fundamentales invocados en el libelo, se impone para la Sala la decisión de revocar la decisión del a quo en cuanto concedió el amparo en dicho sentido, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción constitucional, de acuerdo con las razones aquí consignadas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. REVOCAR el numeral 2° del fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. En consecuencia, NEGAR por improcedente el amparo para los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del actor. 2.

CONFIRMAR en lo demás la decisión de segunda instancia, en cuanto negó la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, vida, familia, debido proceso y trabajo, conforme lo expuesto en precedencia. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995. � La Corte Constitucional tiene discernido un término general de 6 meses para la interposición de la acción, sin que ello exima el análisis de cada caso particular, pues existen eventos en los cuales, en atención a varios factores, un lapso superior pueda satisfacer el cumplimiento del requisito de la inmediatez.

Entre las sentencias en las que se ha aplicado este criterio, pueden consultarse la T-022 de 2010, T-033 de 2010, T-079 de 2010, T-078 de 2010, T-101 de 2010, T-016 de 2009, T-316 de 2009, T-199 de 2009, T-315 de 2005, T-420 de 2009. 8 18