Tutela No. 90578 JOBAN ALBERTO VARGAS ALVARADO Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP3434-2017 Radicación Nº 90578 Acta Nº. 76 Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el apoderado del accionante JOBAN ALBERTO VARGAS ALVARADO, contra el fallo de tutela proferido el 3 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 266 Seccional y los Juzgados 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento y 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad capital, en actuación que vinculó a los sujetos procesales e intervinientes del proceso penal que se censura.
ANTECEDENTES Fueron delimitados por el Tribunal a quo en los siguientes términos: El accionante indicó que el 16 de octubre de 2014, se encontraba en la calle del “Bronx”, donde compró marihuana, según él, para su consumo personal, y fue capturado en flagrancia con 400 gramos de aquélla sustancia, razón por la que el 17 de ese mismo mes y año, ante el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, señaló que en dicha actuación, estuvo representado por un defensor público y como dirección de notificación suministró la de la casa de sus padres, ubicada en la vereda “la Esmeralda”, en el municipio de Tocancipá y, registró el teléfono 3143584419.
Manifestó que, el 11 de mayo de 2015, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento declaró la legalidad de la formulación de acusación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, adicionalmente, adujo que nunca fue notificado de las audiencias desarrolladas dentro de la investigación en su contra, motivo por el que no pudo demostrar, según él, su calidad de consumidor y fue condenado el 25 de mayo de 2016, sin que su defensor apelara la sentencia. Por lo anterior, acudió al trámite constitucional con el fin que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica, en consecuencia, “se declare la nulidad de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 9 Penal del Circuito de Bogotá y retrotraer la actuación hasta la audiencia de acusación…”.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ordenó correr traslado a las accionadas y vinculados para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas. 1. La Fiscal 266 Seccional de Bogotá, dijo no haber vulnerado derechos fundamentales del actor, pues demostró con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, no solo la materialidad de la conducta punible imputada al accionante, sino su responsabilidad en el mismo, motivo por el cual, el 25 de mayo de 2016, se le condenó a la pena de 64 meses de prisión, como autor del delito de tráfico de estupefacientes.
Aclaró que, desde el inició de la investigación VARGAS ALVARADO contó con todas las garantías procesales, incluso ante la manifestación de no contratar un defensor de confianza, se le designó uno de la Defensoría del Pueblo. 2. El Juzgado 9º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, luego de advertir que el 25 de mayo de 2016 condenó a JOBAN ALBERTO VARGAS ALVARADO a la pena de prisión de 64 meses, como autor del delito de tráfico de estupefacientes, negándole los mecanismos sustitutivos de la pena, señaló que el despacho no ha transgredido derechos fundamentales, pues dicho proceso se adelantó bajo los parámetros establecidos legalmente para ello, más aún cuando es el mismo accionante quien afirmó que estaba enterado de su existencia, situación que lo obligaba a estar atento y no dejar a la suerte de la Defensoría del Pueblo su defensa. 3.
El Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, dijo estar vigilando la pena de prisión impuesta al accionante, quien se encuentra privado de su libertad desde el 29 de diciembre de 2016. 4. El doctor DIEGO FERNANDO SORIANO VÁSQUEZ, abogado de la Defensoría del Pueblo y quien defendió los intereses del accionante dentro del proceso censurado, advirtió que desde el mismo momento en que el accionante fue capturado lo entrevistó, y entre otras cosas le informó que para acreditar o probar su calidad de consumidor habitual de estupefaciente, era su deber y obligación comparecer al proceso penal que se había iniciado en su contra, cada vez que fuera requerido, pues se debían aportar las pruebas que así lo acreditaran, circunstancia que jamás realizó. Finalmente, refirió que el accionante pretende justificar su no comparecencia al proceso mediante la acción de tutela, cuando éste asumió una actitud pasiva y negligente durante la actuación judicial, teniendo conocimiento de ésta.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado al estimar que la tutela no fue prevista para subsanar yerros u omisiones de los interesados dentro de las actuaciones, como si se tratara de una instancia adicional, además, la única forma de remover una sentencia que actualmente se encuentra ejecutoriada es a través de las causales contempladas en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, por tanto, la controversia planteada debe ser definida en ese escenario.
LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión el apoderado del accionante la impugnó, insistiendo en la vulneración de los derechos fundamentales de su patrocinado, ante la ausencia de defensa material y técnica que se presentó dentro del proceso penal censurado, en tanto que ni siquiera el abogado que representó los intereses del procesado pidió pruebas que permitieran de alguna manera demostrar la calidad de consumidor habitual de estupefacientes, pese tener los medios para hacerlo, además no apeló la sentencia de instancia, lo cual detona una negligencia defensiva.
Reitera, que el procesado hoy accionante no fue citado a las respectivas diligencias que se señalaron dentro de la actuación penal que se adelantaba en su contra, circunstancia, que en su sentir vulnera el debido proceso. En ese orden, solicitó la revocatoria de la sentencia para que en su lugar se amparen sus derechos fundamentales y se acceda a las pretensiones invocadas en la demanda.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional, en trámite que vincula al Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad capital. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Además, tratándose de tutela contra decisiones judiciales, salvo que comporten vías de hecho, la acción es improcedente, porque su finalidad no es la de revivir oportunidades o momentos procesales culminados, reponer términos de ejecutoria que permitan la impugnación de las decisiones, y tampoco constituirse en el escenario donde puedan efectuarse valoraciones probatorias diferentes a la que realizó el juez de conocimiento, a quien corresponde hacer esa labor de acuerdo con la competencia que le asigna la ley.
Si así fuera, ha dicho la Corte, el recurso de amparo, instrumento de defensa de derechos fundamentales, trocaría en medio adverso a la seguridad jurídica y a la estabilidad social. Por estas razones el juez de tutela debe respetar las competencias regladas atribuidas a otras autoridades, sin afectar su autonomía. 3. También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.
En el asunto que se examina y acorde con la información obrante en el diligenciamiento, se tiene que el acusado y aquí accionante no apeló la condena dictada en su contra, escenario en el cual podía exponer los aspectos con los que no estaba conforme y de esta manera provocar la reconsideración y revisión por parte del superior, sin que resulte admisible que por esta vía intente postular su posición como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos.
Por ello, no es factible pretender revivir etapas procesales ya precluidas, circunstancia que torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es la acción de tutela el mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección, ya que como lo sostuvo el máximo Tribunal de lo Constitucional en sentencia T-272 de 1997: Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Lo anterior era especialmente exigible al quejoso en la medida que desde un comienzo conocía de las diligencias seguidas en su contra, tan es así que fue capturado en flagrancia como consecuencia de la conducta punible imputada. 5.
La queja sin embargo estriba en el hecho que, según el actor, luego de que se le concedió la libertad al haberse retirado la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, no fue convocado en lo sucesivo a las diversas diligencias, y esa circunstancia le habría cercenado la posibilidad de concurrir a agenciar sus derechos. Empero, de la información y soportes allegados al presente trámite se tiene una situación diferente, en el entendido que el despacho judicial que tramitó la fase de juzgamiento citó oportunamente al accionante a las diligencias propias de dicha etapa a la dirección consignada al momento de recobrar su libertad.
Es más, el defensor público doctor Diego Fernando Soriana Vásquez designado para la defensa de sus intereses, afirmó que a efectos de ejercer su función se entrevistó con el procesado hoy accionante JOBAN ALBERTO VARGAS ALVARADO, haciéndole saber su obligación y deber de comparecer al proceso penal que se había iniciado en su contra, cada vez que fuera requerido, es más, afirmó que como su abogado siempre trató de ubicarlo marcando al número de teléfono celular que le indicara, el cual nunca fue contestado, situación que se puede advertir de las constancias que el citado profesional dejó en los audios previo el inicio de las respectivas diligencias. 6.
Así, bastaba un mínimo de diligencia de parte de JOBAN ALBERTO VARGAS ALVARADO, pues al conocer de las diligencias en su contra, podía indagar por su estado para hacerse partícipe de las mismas y junto a su apoderado, elaborar una estrategia defensiva que le permitiera salir avante, concretamente, que era un consumidor habitual de estupefacientes y por lo mismo no podía ser responsable del delito de tráfico de estupefacientes, al existir una atipicidad de la conducta punible, lo cual de manera equívoca y tardía intenta introducir a través de la vía constitucional.
Sin embargo, el accionante mostró una actitud desinteresada frente al proceso seguido en su contra, dejando al profesional del derecho con la misión de defenderlo sin conocer información de su parte que pudiera hacer que su gestión obtuviera resultados positivos, según se verá más adelante. 7. Emerge claro entonces que la desidia del accionante género en últimas que perdiera la oportunidad de ejercitar los medios de defensa judicial que tenía a su alcance para controvertir la sentencia de condena emitida en su contra.
De manera que, mal puede acudir a la tutela para reversar la desatención que entonces mostró frente a los destinos de la actuación, pues ello no se compadece con las finalidades para las cuales fue instituida. En conclusión, el actor pudo involucrarse en el proceso seguido en su contra para propender por un pronunciamiento favorable, pero de manera voluntaria se desentendió del mismo y renunció a la posibilidad de controvertir su responsabilidad, exponer los aspectos que le suscitaran reparos y proponer los argumentos que estimara convenientes a través de los medios de defensa judicial que le ofrecía el ordenamiento jurídico en ejercicio de la defensa material, así como desarrollar en participación armónica con su apoderada, una estrategia defensiva que consultara con sus intereses.
De manera que, no puede aceptarse que intente utilizar la tutela como si fuera un mecanismo para subsanar tal omisión y obtener la nulidad del proceso, con el único fin de revivir etapas procesales ya precluidas y derruir la firmeza de una sentencia ejecutoriada, pues ello contraviene el principio de subsidiariedad que le es inherente. 8.
Ahora, la parte actora censura además la gestión de la defensa técnica que oficiosamente lo representó. Sobre el particular y complementando lo que venía sosteniéndose párrafos atrás, la Sala ha sido categórica en sostener que la pasividad en el encargo de la misión defensiva no es suficiente para tener como vulnerada esta garantía constitucional, ni mucho menos que por ello se acredite la existencia de una causal de procedibilidad de la acción de tutela o vía de hecho.
Ello en la medida que la inactividad del defensor puede constituir una estrategia defensiva sin que ello conlleve a considerar indefectiblemente un abandono o infidelidad a sus deberes, como lo quiere hacer ver el memorialista, pues inaceptable resulta que acuda ahora a la tutela para cuestionar el proceso penal que se le siguió y censurar la gestión de la defensa que lo asistió, la cual no se avizora nugatoria de sus derechos por el solo hecho de no ser abundante en la interposición de solicitudes y recursos; por el contrario, la misma se vio limitada por inasistencia del encartado, quien mal puede descalificarla pues fue su incuria la que dejó al profesional del derecho sin información y herramientas que le permitieran ejercer una mejor labor.
El hecho de que la defensa no hubiese apelado la sentencia condenatoria, no implica per sé que dicha metodología haya sido nugatoria de sus derechos, como quiera que el defensor pudo no considerarlo pertinente. Así, la ausencia de dicho recurso no se traduce en una afrenta a sus garantías, amén de que ello en modo alguno impedía que el actor, a nombre propio, lo hiciera, lo cual no acaeció debido a su desinterés, pretendiendo ahora suplir tal negligencia con esta acción constitucional.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de esta Corporación ha indicado. Por ello, en varias oportunidades ha afirmado la jurisprudencia de esta corporación, que no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, pues es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la defensa, a fin de establecer de acuerdo a las circunstancias particulares si hubo actuaciones que a pesar de advertirse como indispensables para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado, dejaron de llevarse a cabo, y si dicha ausencia puede atribuirse a la negligencia o descuido del abogado; pues no se trata de proponer nulidades sobre el escueto supuesto de que hubo inactividad del defensor, como que no se trata que por medio de este recurso, y en ello también ha insistido la Corte, puedan los profesionales del derecho entrar a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal[footnoteRef:1]. [1: CSJ SP, 21 Feb. 2001, Rad. 10424] En ese orden, para que una actuación presente vulneraciones a derechos fundamentales por falta de defensa técnica es necesaria la constatación de fallas en su ejercicio, que no puedan tenerse como parte de la estrategia de libre escogencia ni atribuibles al procesado y que, en todo caso, hubiesen tenido un efecto definitivo y evidente en la decisión judicial, de manera que ella pueda calificarse de contener defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental y, en consecuencia, resulte vulneradora de los derechos del enjuiciado, circunstancias que en el presente caso como quedó anotado en manera alguna se encuentran presentes.
Así, queda claro que JOBAN ALBERTO VARGAS ALVARADO estuvo asesorado por un profesional del derecho que desempeñó su rol con independencia, autonomía y atendiendo las condiciones de la situación que se le presentaba. La crítica del recurrente a esa actuación apunta más, a la técnica utilizada por el defensor a que a una real falencia defensiva, pues lo cierto es que cada profesional tiene libertad al momento de escoger y plantear su táctica.
No sobra advertir, que más allá de demostrar la inactividad de los defensores, lo relevante es indicar de qué manera esa pasividad redundó en perjuicio del justiciable, es decir, de qué forma la actuación que se echa de menos tuvo incidencia en la responsabilidad que le fue deducida, análisis que se extraña, quedando huérfana de sustentación la censura elevada por el accionante, pues tan solo se indica que no se decretaron algunas pruebas que demostrarían que el accionante era un consumidor habitual de estupefacientes, no obstante, no se dice como esto hubiese cambiado la decisión de condena proferida en su contra.
Recordemos que la Sala de Casación Penal de esta Corporación ha señalado que la «atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal…»[footnoteRef:2]; particularidades frente a las cuales nada se dijo por la parte recurrente, como para haber inferido que podía haber sido otra la decisión a adoptar. [2: CSJ SP2940-2016, 9 Mar. 2016, Rad. 41760] Por lo tanto, resulta evidente que durante el curso del proceso penal adelantado en contra de VARGAS ALVARADO, se garantizó a plenitud su derecho a la defensa técnica, quedando entonces sin sustento la censura elevada por el accionante pues, contrario a su dicho, la absoluta orfandad defensiva que depreca no encuentra respaldo en las constataciones que respecto del desarrollo cabal de la actuación penal, verificó el juez cognoscente.
En síntesis, en el asunto sub examine deviene clara la improcedencia de la petición de amparo invocada por el accionante para cuestionar la actuación procesal que en su contra se siguió y que, pese a su renuencia, se adelantó con respeto de sus garantías prevalentes; como que ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo preferente; máxime que para atacar el carácter de cosa juzgada adquirido por la sentencia condenatoria, puede acudir a la acción de revisión en los términos consagrados en el numeral 3º del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal, en el evento de que considere que existen pruebas no conocidas al tiempo de los debates que demostraran su inocencia o mejor la atipicidad de la conducta punible. 9.
De otra parte, si se tiene en cuenta la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias allí expuestas, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable, pues el solo hecho de encontrarse el accionante privado de su libertad no justifica per se la consumación de una lesión de tal magnitud, siendo que ello se sustenta en la existencia de una sentencia condenatoria que goza de la presunción de acierto y legalidad.
Así, al verificar que no existió quebranto a los derechos fundamentales del accionante, se hace imperioso confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado de conformidad con las consideraciones que anteceden. 2.
Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17