República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 89947 MARIO ANDRÉS BENAVIDES TORRES Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP3427-2017 Radicación nº 89947 (Aprobado en Acta nº 76) Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado del accionante MARIO ANDRÉS BENAVIDES TORRES, contra el fallo de tutela de 5 de diciembre de 2016, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual le fue negado por improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad familiar, debido proceso y trabajo, presuntamente lesionados por la Fiscalía General de la Nación - Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión. A la actuación fueron vinculados la Dirección Seccional Nariño de Apoyo a la Gestión, Dirección Nacional de Policía Judicial CTI – Dirección de Policía Judicial CTI Cali y Tumaco.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN MARIO ANDRÉS BENAVIDES TORRES, a través de apoderado, informa que presta sus servicios como técnico investigador II del CTI de la Fiscalía General de la Nación en la ciudad de Tumaco. Aduce que su compañera permanente Betty Carolina Volveras Hernández, con quien tiene una hija de 10 meses de edad, también labora como técnico investigador II del CTI de Cali, donde reside con la menor, lo cual dificulta su presencia en el núcleo familiar.

Relata que durante los desplazamientos de su pareja hacia Tumaco ha sido víctima de hurto y amenazas, lo cual pone en riesgo su integridad y seguridad personal. Además, que él sufrió en esa municipalidad un atentado con explosivos por grupos al margen de la ley. Refiere que desde el nacimiento de la menor no ha podido estar a su lado para brindarle sus cuidados paternales, siendo muy costosos cada uno de los desplazamientos, en detrimento de su estabilidad económica, teniendo que solicitar licencias no remuneradas para poder ir a Cali.

Señala que ha presentado varios derechos de petición ante la entidad accionada para lograr su traslado hacía Cali, obteniendo como respuesta en el Oficio No. DS-SSCTI-24-0727 de 2 de noviembre de 2016, por el que le fue negada su petición con el único argumento de ser necesario su servicio en esa municipalidad, afectando sus prerrogativas esenciales.

En consecuencia, solicita que se ordene a la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación acceder a su traslado hacia la ciudad de Cali, para poder estar con su hija y compañera permanente. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior de Pasto ordenó correr traslado de la demanda a la entidad accionada y a las involucradas, para el ejercicio del derecho de contradicción. 1.

La Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación indicó que no se aprecia dentro del asunto una urgencia de intervención constitucional cuando desde el 9 de marzo de 2015 fue autorizado el traslado de su compañera permanente hacia la ciudad de Cali, por lo que ha trascurrido un amplio lapso desde ello hasta la presentación de la demanda.

Destacó que la Fiscalía está conformada por una planta de personal global y flexible a la cual se vinculó el accionante, conociendo sus implicaciones, sin que pueda generarse de ello la afectación a los derechos fundamentales, y menos cuando han sido contestadas sus peticiones, incluso el 2 de noviembre de 2016, mediante Oficio No. DS-SSCTI-24-0727 se le negó la solicitud de traslado que reclama. 2.

Por su parte, la Subdirección Seccional de Policía Judicial del CTI Cali informó que dentro de sus competencias no está la de autorizar el traslado de funcionarios lo cual es competencia de la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión, por lo que carece de legitimidad por pasiva. 3. A su vez, la Subdirección de Apoyo a la Gestión Seccional de Nariño comunicó que ante esa dependencia no ha sido radicada ninguna petición de traslado, las cuales son de competencia de la Dirección de Nivel Central, sin que tenga injerencia alguna en la disposición de traslados.

Los demás involucrados guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto el 5 de diciembre de 2016, por medio de la cual negó por improcedente el reclamo constitucional de los derechos fundamentales de MARIO ANDRÉS BENAVIDES TORRES. Expuso que la Fiscalía cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para ordenar el traslado de sus funcionarios, contando con una planta global y flexible con el fin de atender las cambiantes necesidades del servicio, las cuales en este caso se encuentra acreditadas con la labor del accionante en la ciudad de Tumaco, sin que se hayan afectado sus garantías fundamentales, cuando la Fiscalía al negar el traslado requerido, ejerció su facultad discrecional en relación con el ius variandi dentro del marco de la racionalidad, sin que se detecte arbitrariedad alguna.

Señaló que tampoco se advierte un perjuicio de carácter irremediable que permita amparar sus derechos fundamentales, dado que la menor de edad está al cuidado de su progenitora, sin que se pueda deducir una ruptura del núcleo familiar, cuando es una situación consumada desde el año 2015. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el apoderado del accionante manifestó su voluntad de impugnarlo, reiterando las inconformidades plasmadas en la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. En el presente caso, el debate constitucional que plantea el accionante se dirige a reprobar la negativa de traslado dispuesta por su empleador al considerar superflua la justificación de ser por la necesidad del servicio y afectar su núcleo familiar, lo cual le resulta contrario a sus derechos fundamentales. 3.

La existencia de otro mecanismo judicial idóneo para la defensa del derecho comprometido desplaza la acción de tutela. Esa es la regla general para activar el mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, pues sólo a falta de otro medio judicial de defensa o ante la ineficacia del que en abstracto pudiese existir procede la acción constitucional.

Evento este último en el que se adelanta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Entonces, en principio, la acción de tutela es improcedente para debatir las decisiones de la administración pública referentes al traslado, pues al tratarse éste de un acto de carácter administrativo, la vía judicial idónea prevista en el ordenamiento jurídico es la acción de nulidad y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido su prosperidad en situaciones fácticas singulares o especiales[footnoteRef:1]. [1: Ver entre otras: T-965 y T-1498 de 2000 y T- 468 de 2001.] En particular, respecto de actos administrativos en los cuales se determinen traslados laborales, según la Corte Constitucional –sentencias T- 468 y T-468 de 2000- el juez de tutela debe observar los siguientes términos: (1.) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria y originada en factores distintos al traslado o a las circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente (…). En consecuencia, eventualmente procede la acción de tutela contra las decisiones que ordenen el traslado laboral de servidores públicos, siempre que éstas sean arbitrarias o intempestivas en detrimento de los derechos fundamentales del accionante. 4.

De otro lado, tratándose de una entidad de carácter estatal, y por ende, estar inmersos el interés general y los principios de la función pública, existen plantas globales y flexibles «que permiten que el empleador cuente con mayor discrecionalidad al valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que dicha potestad se considere arbitraria »[footnoteRef:2]. [2: Ibídem. ] Las plantas de personal con carácter de global y flexible (por ejemplo la Fiscalía General de la Nación, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Registraduría Nacional del Estado Civil, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), entre otras) [footnoteRef:3], permiten a las autoridades públicas lograr los fines del estado con un mayor grado de discrecionalidad para reubicar a los trabajadores, cuando así lo amerite la necesidad del servicio para una eficaz prestación del mismo[footnoteRef:4]. [3: Al respecto, ver sentencias T- 468 de 2002 y T-825 de 2003.] [4: Sentencia T-715 de 1996.] Lo anterior, siempre en observancia y respeto de los derechos fundamentales predicables de los implicados con las medidas, pues no pueden crearse de manera arbitraria por el empleador condiciones menos favorables desconocedoras de las mínimas garantías de los trabajadores, es decir, que tales determinaciones obedecerán en todo momento al ordenamiento jurídico, siempre por razones del servicio.

Para su aplicación, según la Corte Constitucional en la sentencia T-488 2011 deben verificarse los siguientes parámetros: (i) las circunstancias que afectan al trabajador; (ii) su situación familiar; (iii) su estado de salud y el de sus allegados; (iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones salariales; y (vi) el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado.

Así el ejercicio del ius variandi implica que en cada caso el empleador observe los parámetros señalados, para que pueda tomar una decisión adecuada y coherente, y no se vulneren los derechos fundamentales del trabajador. Así, el ejercicio del ius variandi encuentra sus límites en la arbitrariedad por parte de la administración y la consecuente ausencia de respeto a los derechos fundamentales del trabajador, por lo que se entiende que tiene un carácter condicional sujeto a las necesidades razonables del servicio de la entidad. 5.

En el presente asunto las circunstancias que plantea MARIO ANDRÉS BENAVIDES TORRES no resultan atendibles para conceder la protección constitucional reclamada, por la negativa de traslado del actor hacia la ciudad de Cali, toda vez que existen otros mecanismos de defensa judicial para el logro de sus pretensiones, sin que se advierta la configuración de un perjuicio de carácter irremediable que imponga la intervención transitoria del juez de tutela. 5.1.

En primer lugar, nótese que el debate constitucional que plantea el accionante se dirige a reprobar la negativa de traslado dispuesta por su empleador y comunicada mediante el Oficio No. DS-SSCTI-24-0727 de 2 de noviembre de 2016 por la Subdirección Seccional de Policía Judicial de CTI Tumaco, al considerar superflua la justificación de ser por la necesidad del servicio que se mantiene su lugar de labores y afectar su núcleo familiar, lo cual le resulta contrario a sus derechos fundamentales.

A partir de ahí, se tiene que el interesado estima arbitraria la negativa de traslado, dispuesta por la Fiscalía accionada al manifestarle que «su petición no es procedente en esta oportunidad, lo anterior teniendo en cuenta y como es de su conocimiento la reducida planta de personal con que contamos en esta Subdirección de Policía Judicial CTI Tumaco y a eso se le suma algunas situaciones de tipo administrativo (…) súmele a estoque ha sido necesaria la reubicación de parte de nuestro personal operativo a labores administrativas y de estadística, ha provocado crisis laboral por falta de personal en este equipo de trabajo y en el momento solo contamos con 11 servidores para atender labores investigativas, técnicas y URI (…) (Folio 10 cuaderno Tribunal).

De su contenido, se extrae que es la voluntad del empleador mantener al accionante en sus labores de investigador II en la ciudad de Tumaco, justificando una necesidad del servicio en la zona, como lo exige la debida aplicación del ius variandi, cuya decisión no se aprecia arbitraria o por fuera de los parámetros de la razonabilidad que imprima una urgente intervención del juez de tutela.

La naturaleza de la determinación, permite inferir que el accionante cuenta con varios mecanismos de protección a sus derechos fundamentales, ya sea por la vía gubernativa ante el propio empleador o por la judicial, contra el acto administrativo de carácter particular y concreto que le resulte contrario a sus intereses, ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de las acciones de nulidad pertinentes.

Nótese que ésta senda constitucional, como mecanismo subsidiario y residual, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. Así las cosas, MARIO ANDRÉS BENAVIDES TORRES pretende por esta vía obtener un pronunciamiento paralelo a los mecanismos instituidos para la protección de sus derechos fundamentales, sin que se haya demostrado dentro de la actuación su agotamiento o la activación del medio eficaz de suspensión de sus efectos, mientras se define su legalidad, por el contrario se tiene que acudió directamente a esta vía constitucional como si fuera un medio alternativo, situación que torna improcedente el amparo deprecado, ante el desconocimiento del presupuesto de subsidiariedad. 5.2.

En segundo lugar, tal como lo apreció el A quo, el perjuicio irremediable alegado en la demanda no está claramente definido en la actuación como para activar la protección de tutela de manera excepcional. El libelista narra dos situaciones que en su parecer le resultan de imperante gravedad y por las que justifica la inminencia en el reclamo, esto es, que se acceda su traslado laboral hacia la ciudad de Cali, porque: (i) ha sufrido de presuntas amenazas en el municipio de Tumaco, así como su compañera permanente, siendo elevado el riesgo el desplazamiento que debe realizar de Tumaco a Cali, para visitar a su núcleo familiar, y (ii) requiere brindar todo su apoyo durante el crecimiento de su menor hija, siendo necesario mantener la unidad del núcleo familiar.

Respecto del primer asunto, encuentra la Sala que el mismo accionante expuso que la situación de posible riesgo sobre su integridad ya fue puesta en conocimiento de las autoridades competentes, para que se adelanten las respectivas pesquisas y adopten las medidas necesarias. Así, relató que por las acciones delictivas sobre su compañera permanente, fue presentada denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, desde julio de 2014, correspondiendo al radicado No. 520016099032201405986 y por los hechos en los que el actor resultó víctima de junio de 2015, se adelanta la indagación No. 528356000538201500748.

Es decir, que el accionante ya acudió a las autoridades judiciales donde se adelantan las pesquisas desde el 2014, siendo deber de éstas y no del juez constitucional adoptar las medidas de protección personal. Y, frente al segundo ítem de salvaguarda del núcleo familiar con una menor de edad, tampoco fue presentado un motivo razonable que materialmente impida el traslado de BENAVIDES TORRES hacia la ciudad de Bogotá, ni que limite el cumplimiento de sus obligaciones para con su familia, conformada por su compañera permanente, su hija menor, ni tampoco un eventual traslado de éstos.

De todos modos, tal como lo admite el mismo demandante, es su compañera permanente la persona pendiente de su menor hija, sin que nada le impida seguir velando por su manutención, cuando ella también percibe ingresos mensuales y el actor mantiene sus condiciones salariales, además, porque desde el nacimiento de la niña el accionante ya se encontraba trabajando en Tumaco, sin que pueda derivarse como una afectación o ruptura del núcleo familiar, siendo una situación generada desde hace dos años.

Entonces, no se deriva afectación cuando las condiciones laborales del accionante no fueron modificadas, ni se encuentra incurso en una situación excepcional que lo haga beneficiario de un trato distinto, así como tampoco aparecen acreditadas circunstancias insuperables que le impidan reunirse con su familia, aspecto frente al cual no se comprobó la posible afectación económica, como tampoco sería viable que en todos los casos semejantes se acceda a esas pretensiones, pues las entidades con naturaleza similar quedarían impedidas para efectuar ajustes necesarios en su planta de personal. 6.

En conclusión, al no estar demostrada la inminencia de un perjuicio irremediable y ante la existencia de los mecanismos idóneos para controvertir la orden de traslado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo procedente es confirmar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto de negar por improcedente el amparo constitucional invocado por el demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto. Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16