República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 89953 KELLY JOHANNA OTÁLVARO ARCILA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP3426-2017 Radicación nº 89953 (Aprobado en Acta nº 76) Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la accionante KELLY JOHANNA OTÁLVARO ARCILA contra la sentencia de 13 de diciembre de 2016, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por cuyo medio negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), en actuación que involucró a la Universidad Manuela Beltrán.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informa KELLY JOHANNA OTÁLVARO ARCILA que se presentó a la Convocatoria Abierta de Méritos No. 335 de 2016 para la provisión de cargos de dragoneante del INPEC, regulada por el Acuerdo No. 563 de 2016. Relata que durante el proceso presentó las pruebas de valores, físico atlético, entrevista; sin embargo, la valoración médica arrojó un estado de NO APTO, indicando una inhabilidad con relación al examen médico ocupacional para TALLA E, índice de masa corporal, dejándola excluida del proceso de selección en detrimento de sus derechos fundamentales.

Aduce que en razón de ello, presentó reclamación administrativa, no obstante, considera que la respuesta ofrecida por la CNSC no se resuelve de fondo el asunto planteado ni examina los hechos denunciados, afectando sus garantías fundamentales como aspirante al concurso. Expone que en respuesta a la reclamación administrativa el 18 de noviembre de 2016 se le negó la ejecución de los exámenes por valoración médica, impidiéndole la posibilidad de ser nuevamente evaluado tal aspecto de talla.

En consecuencia, solicita que se conceda el amparo de sus derechos fundamentales y se practique de nuevo la valoración médica y se ordene su ingreso al concurso, ubicándola en la lista de elegibles. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, se ordenó correr traslado a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción. 1.

Al respecto, un asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó declarar improcedente la acción constitucional ante la existencia de otros medios de defensa judicial dada la naturaleza administrativa de los actos que se reprueban en la demanda. Advirtió que en el caso de la actora no se demostró la existencia de un perjuicio de carácter irremediable como para permitir una intervención constitucional excepcional, menos cuando se han seguido a cabalidad los parámetros de la Convocatoria 335 de 2016, sin que se haya demostrado el desconocimiento de las reglas para la aspirante, quien asistió al examen físico, sin que se haya presentado algún tipo de inconformidad.

Insistió en que a la accionante se le respetaron sus garantías fundamentales, incluso, ejerció el derecho de contradicción contra la decisión que le resultó en desfavor, sin que pueda incluirse cuando no supera el estándar de estatura mínima requerida para el cargo de dragoneante, conforme la reglas del concurso, lo cual acarreó la aplicación del artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016 que exige «Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo del Dragoneante establecido por el INPEC, razón pr la cual será excluido del proceso de selección». 2.

Por su parte, el Jefe de Asesoría Jurídica del INPEC solicitó la desvinculación de la entidad por falta de legitimidad en la causa por pasiva, el estar en cabeza de la CNSC el adelantamiento del concurso, sin que se haya observado alguna afectación de las garantías fundamentales reclamadas por el libelista. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 13 de diciembre de 2016, negó por improcedente el amparo constitucional reclamado por KELLY JOHANNA OTÁLVARO ARCILA, bajo el argumento que el accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para reclamar los derechos que considera lesionados, pues la acción de tutela no es vía judicial propia para el efecto, ante la naturaleza administrativa de los actos censurados por el demandante dentro del concurso de méritos.

Destacó la ausencia de vulneración al debido proceso del accionante dentro del concurso, a quien se le permitió ejercer su derecho de contradicción, tan solo que resultó desfavorable por no haber superado la valoración médica requerida, sin que pueda el juez constitucional entrar a revisar el mismo, cuando no se aprecia arbitrariedad. En lo demás, negó por improcedente la protección reclamada por la accionante.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el apoderado del accionante lo impugnó, insistiendo en los argumentos presentados en la demanda. CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En este caso, la censura constitucional que presenta la accionante se dirige a reprobar el acto administrativo por medio del cual la CNSC la excluyó de la Convocatoria No. 335 de 2016 para la provisión de cargos de dragoneante del INPEC, al que aspiraba la interesada Sostiene que la calificación de NO APTO en la valoración médica es lesiva de sus derechos fundamentales, por no ser un requisito indispensable, cuando superó las demás pruebas de la convocatoria, por lo que su exclusión le resulta en contravía de sus derechos como aspirante en el concurso de méritos. 3.

Respecto de la queja constitucional sobre el acto administrativo que excluyó a la aspirante del concurso de méritos por no superar la valoración médica, esta Sala encuentra que no es del resorte del juez constitucional entrar a dirimir controversias de índole interpretativo y, menos aún, proceder al reconocimiento de un derecho cuya existencia se encuentra seriamente cuestionada, cuando quien reclama su titularidad cuenta con otros mecanismos de defensa procesal para la consecución de tal fin, como lo son en este caso las acciones de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ejemplo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión de contenido particular y concreto, a través de la cual fue excluida.

La accionante cuenta con la posibilidad de proponer la suspensión provisional del acto que considera lesivo de sus derechos, como medida cautelar que hace perder fuerza de ejecutoria, mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Código Contencioso Administrativo), el que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.

Dentro del material probatorio, no obra prueba alguna de la que se pueda inferir que el actor haya agotado alguno de tales medios judiciales para debatir la legalidad de los actos administrativos que le resultaron en desfavor, situación que desde ahora, pone de manifiesto la improcedencia de la acción de tutela por carencia del presupuesto de subsidiariedad, tal como lo advirtió el A quo.

No otra razón sino la voluntad de la demandante en obtener una interpretación diversa a la efectuada por las autoridades administrativas, sobre la calificación de prueba médica, es la motivación que lo alienta a acudir a la presente acción de amparo constitucional, reclamando la protección de derechos fundamentales cuya transgresión de entrada no se aprecia configurada y cuyo debate de legalidad sobre los actos censurados se debe presentar ante el juez natural como ya se indicó. 4.

Además, en el caso objeto de análisis, es claro que con la actuación de las entidades demandadas ningún daño antijurídico se le causa, pues la situación expuesta por OTÁLVARO ARCILA no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente, máxime cuando no está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable.

Así, no se puede dejar de lado que la interesada no demostró la existencia de una real afectación a sus garantías constitucionales, o alguna situación apremiante que exija el amparo, pues al aspirar al cargo convocado solo ostentaba una mera expectativa mas no un derecho adquirido, por lo que no se aviene configurada alguna causa razonable para la protección constitucional así sea de manera transitoria. 5.

Pero más allá de lo anterior, tampoco fue demostrado por la actora que su excusión por no superar la prueba de valoración médica y la respectiva reclamación administrativa fueran arbitrarias o inconsultas, alejadas de la razonabilidad o constituyeran una franca vía de hecho. Así, de la lectura de la respuesta a la reclamación administrativa, visible a folio 22 del cuaderno del Tribunal, se advierte que: Al respecto, la IPS encargada de realizar la valoración médica y las IPS aliadas, verificó en la Historia Clínica del concursante que su estatura no cumple con el rango establecido y así se pudo confirmar en el software que conserva los resultados de los exámenes, cuya información fue entregada por la IPS (…) Talla 1.52 (…).

En ese sentido es perfectamente claro que para la presente convocatoria No. 335 de 2016 INPEC, el aspirante que tenga una estatura inferior no cumple con el rango establecido (mínima 1.58) para el cargo de Dragoneante, todo lo cual nos lleva a concluir que el reclamante no cuenta con la estatura mínima regulada en el concurso de méritos y por esa misma razón su resultado en la valoración médica fue NO APTO.

Incluso, la accionante no aportó algún elemento de prueba del que se desprenda una calificación diferente, o algún medio de conocimiento que indique un puntaje mayor, que ahora pretende sea incluida a su favor, sin que se advierta de las razones expuestas alguna irregularidad lesiva del debido proceso. Desde esa arista, no puede el juez constitucional adentrarse a realizar una interpretación adicional a la normatividad que rige el concurso, y menos cuando no se advierte que las motivaciones que expuso la accionada para adoptar tal decisión resulten apartadas del plano de la razonabilidad y, por ende, ningún reparo constitucional se puede realizar al respecto.

Menos, cuando se advierte garantizado a la accionante el ejercicio del derecho de contradicción contra las decisiones que le resultaron desfavorables ante la misma administración, sin que pueda predicarse alguna afectación al debido proceso, todo lo cual confirma que el amparo está destinado a fracasar, tal como lo concluyo el A quo en el fallo de primera instancia. 6.

Lo anterior, resulta suficiente para concluir en la confirmación del fallo de primera instancia, emitido el 13 de diciembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11