República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 89921 NELCY RUTH PEÑARANDA CORREA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP3423-2017 Radicación Nº 89921 (Aprobado en Acta No. 76) Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Se pronuncia la Corte acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionante NELCY RUTH PEÑARANDA CORREA, contra el fallo de tutela proferido el 13 de diciembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, estabilidad laboral reforzada, dignidad humana, debido proceso y trabajo, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Salud y Protección Social.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN NELCY RUTH PEÑARANDA CORREA, a través de apoderado, acude al reclamo constitucional para lograr el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, estabilidad laboral y pensional reforzada, igualdad, dignidad humana, debido proceso, trabajo y vida digna, los cuales considera lesionados por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, tras haberla declarado insubsistente pese a ostentar la calidad de prepensionada.

En sustento, relata que nació el 24 de septiembre de 1959, graduada de abogada el 28 de julio de 1993, con vinculación laboral de libre nombramiento y remoción a la Comisión de Regulación en Salud (CRES) desde el 2 de diciembre de 2010 como asesora 1020, grado 16, designada como Coordinadora del Grupo de Regulación de la Subdirección Técnica de esa entidad, desde el 19 de abril de 2012.

Señala que mediante Decreto 2560 de 2012 se ordenó la supresión y liquidación de la CRES, por lo que desde el 11 de diciembre de ese año fue reincorporada a la planta global del Ministerio de Salud y Protección Social, en el mismo cargo. Indica que el 13 de mayo de 2016 se le notificó de la Resolución No. 00001748 por la que se le declaró insubsistente a partir del día16 siguiente, esto es, a 4 meses y 8 días de cumplir la edad pensional de 57 años.

Acto administrativo contra el cual presentó escrito de reconsideración, alegando su calidad de prepensionada, la cual fue despachada desfavorablemente el 1° de julio del año anterior, en contravía de sus garantías fundamentales. Reporta que el 31 de octubre de 2016 promovió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución de insubsistencia, correspondiendo el radicado No. 201605246, cuyo asunto se encuentra al Despacho del Ponente para admisibilidad de la demanda desde el 4 de noviembre de ese año, sin que se haya decidido al respecto, razón por la cual entabla la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio de carácter irremediable.

En consecuencia, solicita que se ordene a la Cartera accionada inaplicar la Resolución No. 00001748 de 11 de mayo de 2016 por la que se le declaró insubsistente, para que en su lugar, se le reintegre al cargo, o a uno superior, mientras se le reconoce la pensión de vejez. Además, de disponer el pago de los emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación. Así mismo, solicitó como medida provisional acceder a las pretensiones de la demanda.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la demanda, se ordenó correr traslado de la misma al Ministerio de Salud y Protección Social accionado, para que ejerciera el derecho de contradicción. Mediante auto de 30 de noviembre de 2016, el Magistrado Ponente negó la medida provisional solicitada por no estar acreditada la existencia de un perjuicio inminente de los derechos de la accionante, quien «puede aguardar a que se realice el estudio fáctico y jurídico correspondiente, con miras a establecer si sus alegaciones están llamadas a prosperar».

(Folio 30 cuaderno Tribunal) Durante término concedido para el ejercicio del derecho de contradicción la Cartera accionada guardó silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 13 de diciembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual se negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales reclamados por NELCY RUTH PEÑARANDA CORREA, ante el desconocimiento del presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, toda vez que la interesada bien puede lograr sus pretensiones por la vía contencioso administrativa, como mecanismo idóneo para tal debate, donde incluso puede activar la suspensión provisional del acto que le resulta lesivo de sus garantías, en aras de evitar la consumación del perjuicio que alega.

Agregó que de todos modos, no se encuentra acreditada dentro de la actuación la calidad de prepensionada que refiere, cuando en momento alguno demostró que le faltaren 3 años o menos para cumplir los requisitos pensionales, ya que si bien cumplirá la edad, nada dijo respecto de la totalidad de semanas cotizadas que le restan para el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez.

Además, que tampoco demostró una afectación al mínimo vital, «menoscabo que dada su calidad de profesional del derecho no es dable inferirlo por el mero hecho de la desvinculación laboral, ya que su edad le permite un desempeño independiente del ejercicio de la abogacía (…). Sumado a que la demandante fue desvinculada de la entidad accionada a partir del 16 de mayo de 2016 y promovió la acción de amparo el 29 de noviembre del citado año (…) lo que permite colegir que no se encuentra en una situación de precariedad económica (…)».

(Folio 46 cuaderno Tribunal). IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el apoderado de la accionante, manifestó su voluntad de impugnarlo, insistiendo el reproche original. Censura las apreciaciones expuestas por el A quo, quien en su parecer, no tuvo en cuenta la certificación de 14 de abril de 2016, expedida por el Fondo de Pensiones Protección, anexa a la demanda, «que da cuenta que la actora ya cumplía con los requisitos en cuanto al tiempo de servicios, o semanas de cotización, o ahorro pensional para alcanzar la pensión de vejez».

Por ende, considera que debió reconocerse su calidad de prepensionada, y acceder al amparo deprecado so pena de causarle un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.

En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3. En este caso, el debate presentado por la accionante NELCY RUTH PEÑARANDA CORREA se centra en reprobar el contenido de la Resolución No. 00001748 de 11 de mayo de 2016, emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la cual fue declarada insubsistente del cargo de Asesora 1020, Grado 16, de libre nombramiento y remoción, que desempeñaba en esa entidad, tras considerar que tal acto administrativo comporta lesividad a sus derechos fundamentales.

Estima la quejosa que su desvinculación se produjo a tan solo 4 meses y 8 días de cumplir los 57 años de edad pensional, teniendo la calidad de prepensionada, cuya circunstancia habilitaba a la Cartera accionada para mantenerla vinculada, conforme a la previsiones jurisprudenciales de la Corte Constitucional, resultando su retiro en una arbitrariedad que perjudica su garantía fundamental al mínimo vital, seguridad social, estabilidad laboral reforzada, entre otros. 4.

Desde ahora, anuncia la Sala que será confirmado el fallo de primera instancia, al contar la accionante con otros mecanismos de defensa judicial, sin que se haya estructurado el perjuicio de carácter irremediable alegado. 4.1. En primer lugar, la naturaleza administrativa del acto jurídico de insubsistencia reprobado por la demandante al ser la expresión de la voluntad de la administración de terminar la relación laboral que tenía con la actora, permite concluir que la inconformidad puede ser planteada ante la jurisdicción contencioso administrativa, como la vía judicial idónea para el generar un reproche de legalidad en ese sentido.

Encuentra la Sala que la accionante cuestiona la determinación adoptada en el acto administrativo que dispuso su retiro, al considerarlo contrario a la ley y la jurisprudencia, desconocedor de su condición de próxima pensión; sin embargo, esa es una situación que no es del resorte del juez constitucional, a quien le está vedado, por principio de subsidiariedad, entrar a dirimir controversias de índole interpretativo y, menos aún, proceder al reconocimiento de un derecho cuya existencia se encuentra seriamente cuestionada.

Menos, cuando quien reclama su titularidad cuenta con otros mecanismos de defensa procesal para la consecución de tal fin, como lo son en este caso las acciones de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ejemplo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión de contenido particular y concreto, a través de la cual fue declarada insubsistente.

Actuación judicial ordinaria a la cual ya acudió la accionante, quien informó que adelanta acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radicado No. 201605246, estando al Despacho, pendiente de resolver sobre la admisibilidad de la demanda, es decir, que la interesada ya inició el debate que aquí presenta ante el juez natural competente para definir el asunto de fondo, sin que sea ésta la vía para procurar un pronunciamiento paralelo, como si fuera una senda alterna para el logro de sus pretensiones.

Dentro de tal mecanismo ordinario, la accionante cuenta con la posibilidad de proponer la suspensión provisional del acto que considera lesivo de sus derechos, como medida cautelar que hace perder fuerza de ejecutoria, mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Código Contencioso Administrativo), el que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.

No otra razón sino la voluntad de la demandante en obtener un pronunciamiento diverso al efectuado por la entidad demandada sobre la declaratoria de insubsistencia y el reconocimiento de su calidad de prepensionada, es la motivación que la alienta a acudir a la presente acción de amparo constitucional, reclamando la protección de derechos fundamentales cuya transgresión de entrada no se aprecia configurada y en el que el debate de legalidad sobre los actos censurados se debe presentar ante el juez natural como ya se indicó, todo lo cual repercute en la improcedencia del amparo, conforme lo concluyó el A quo. 4.2.

Ahora, no debe dejarse de lado, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que, aun existiendo un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar ilícita al abordar competencias expresamente atribuidas al juez natural, aún para la medida provisional de suspensión del acto administrativo.

La tutela es una acción subsidiaria y ante la eficacia de los medios ordinarios con la medida cautelar que pueda reclamarse, se torna improcedente la acción pública. 5. Así las cosas, ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, idóneos y eficaces, procede la confirmación del fallo de primer grado de negar por improcedente la acción de tutela interpuesta por NELCY RUTH PEÑARANDA CORREA, conforme las consideraciones expuestas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2