CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela de 2ª instancia n.˚ 89573 Marly Johanna Becerra Quintero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP342-2017 Radicación n° 89573. Aprobado acta No. 08. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017).
VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –USPEC-, en relación con el fallo de tutela proferido el 16 de noviembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, mediante el cual amparó la protección del derecho fundamental a la salud de la demandante MARLY JOHANNA BECERRA QUINTERO, presuntamente vulnerado por la entidad impugnante y por el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundi –COJAM-, además de los accionados Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, fue dispuesta la vinculación de la Dirección Regional Occidente del INPEC, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECON EICE” en Liquidación, la Fiduciaria La Previsora y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015.
I.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante, al igual que los informes presentados por los accionados y vinculados, fueron sintetizados por el a quo de la forma como sigue: De acuerdo al escrito en el que fue propuesta la acción de tutela y la documentación que se aportó, los fundamentos fácticos radican en lo siguiente: La señora Marly Johana Becerra Quintero, se encuentra privada de su derecho a la libertad desde el 27 de Enero de 2009, como consecuencia de la investigación que en su contra se adelantó y que se radicó bajo el número 86001-31-04-001-2008-00080-00.
El 13 de marzo de 2009, fue condenada por el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa – Putumayo, como autora responsable del concurso homogéneo del delito de Acceso carnal violento, en concurso heterogéneo con el punible de Acto sexual violento con menor de catorce años, imponiéndosele una pena principal de 160 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la sanción principal, sin el otorgamiento de los sustitutos penales.
Alude la accionante en la demanda que desde un comienzo el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, incurrió en un error porque la internó sin tener en consideración su condición de enferma psiquiátrica y que por tal condición, no tiene lugar adecuado para el tratamiento y suministro oportuno de la medicación, ocasionando descompensación de su comportamiento, porque su sitio de reclusión no es adecuado para su patología. Plantea que el lugar de reclusión no es el conveniente para quien padece de patologías como “Trastorno Esquizoafectivo” de larga data, lo que le produce perturbaciones de su estado de ánimo, presentando episodios de depresión severa y síntomas sicoticos (sic) de alucinación y delirios.
Precisó la actora que a pesar de la situación de salud mental y a la orden que impartió el Juzgado que la condenó, nunca se le han brindado las garantías para afrontar su padecimiento y por ello ha padecido numerosas crisis, hasta el punto que ha tenido intentos de suicidio y de lesiones físicas, con varias hospitalizaciones por las autoagresiones sufridas por la falta de personal para el manejo de su patología, la medicación inadecuada y la carencia de profesionales especializados en la materia.
Indicó que pese a las referidas situaciones de salud que enfrenta, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de Cali, le ha negado en varias ocasiones, sus solicitudes de prisión domiciliaria o de internación en centro especializado o psiquiátrico. Explica que debido a la falta de tratamiento, el permanecer en un lugar inadecuado, la desesperación que le causa el trato que recibe al interior del penal, el tiempo que ha permanecido privada de su libertad y la impotencia de no estar cerca de sus hijos, en recientes momentos se auto agredió, causándose laceraciones en su miembro superior izquierdo e intento lanzarse de un segundo piso en el centro de reclusión, por lo que recibió atención médica en la Clínica Basilia de Cali.
Relata ampliamente situaciones relacionadas con el trastorno mental como causal de inimputabilidad y un recuento de las normas que han regulado tal aspecto. (…) La accionante por intermedio de su representante judicial, solicita que se ordene al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y al Juzgado accionado ordene el traslado o sustitución de la prisión al sitio que el Juez de tutela determine, bien sea casa por cárcel con el apoyo de su red familiar o establecimiento de rehabilitación, según su patología donde pueda cumplir la pena que le fue impuesta.
(…) Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de Cali. El titular del Despacho judicial informó que al revisar la actuación en la que figura como condenada la señora Marly Johana Becerra Quintero, se estableció que una solicitud con un contenido similar al que condensa la acción de amparo, fue presentada por el abogado que representa los intereses de la susodicha y ésta fue resuelta el 27 de Julio de 2016, mediante Auto Interlocutorio No. 946 que fue notificado personalmente a la delegada del Ministerio Público, a la penada y por estado al defensor, cobrando ejecutoria el 23 de Agosto de 2016, sin que contra dicha decisión judicial se hubiera interpuesto recurso alguno. Especifica que como ese Juzgado ha sido diligente en la atención de las solicitudes que han sido presentadas a favor de la sentencia, solicita su desvinculación del trámite de la tutela.
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC Esta entidad ejerció su defensa por conducto de abogado, señalando que esa entidad (sic) no vulnera los derechos fundamentales reclamados por la señora Becerra Quintero, porque no es la responsable de la prestación del servicio de salud que aquella interna requiere, puesto que esa función no es de su competencia. Sustentó su conclusión en lo previsto en el artículo 121 de la Constitución Política, en el entendido que dicha disposición impone a las autoridades del Estado, la prohibición de ejercer funciones distintas a las que le han sido atribuidas por esa misma Carta o por la Ley, razón por la cual ninguna autoridad puede desempeñar funciones diferentes a las que le corresponde.
De igual modo, apoyó su tesis en que la prestación de los servicios de salud de las personas que se encuentran privadas de su libertad, está a cargo del: i) Director del Establecimiento respectivo como Jefe de Gobierno Interno, por expreso mandato del artículo 36 de la Ley 65 de 1993, por lo que es responsable del funcionamiento y control del reclusorio y ii) la EPS, porque es la que custodia la historia clínica del paciente y obligada a prestar el servicio de salud, según lo consagrado en la Ley 1122 de 2007.
Destacó que mediante el Decreto Ley 4150 de 2011, se creó la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, entidad administrativa responsable de la adecuación de la infraestructura de la (sic) Unidades de Atención Primaria y Atención Inicial de Urgencias en cada uno de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios, en los que se prestará la atención intramural.
Dirección Regional Occidente del INPEC El Director de esta entidad hizo igualmente referencia a la responsabilidad del Director del Establecimiento de reclusión en que se encuentra privada de su libertad la actora, conforme al artículo 36 de la Ley 65 de 1993 y refirió que ante esa entidad el día 30 de Agosto de 2016, el apoderado de la demandante solicitó la prisión domiciliaria o que aquella fuera recluida en un centro de rehabilitación psiquiátrica, dándose respuesta sobre tal temática en forma conducente pertinente y de fondo.
Indicó que respecto a esos pedimentos se le informó al peticionario que la prisión domiciliaria era competencia de la autoridad judicial competente, pues el INPEC no tenía facultades para conceder este tipo de sustituto y en relación a que la interna fuera recluida en un centro de rehabilitación psiquiátrica, le comunicó que la prestación del servicio de salud le correspondía a la USPEC, según Decreto 2245 de 2011, y al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL- 2015, conforme al contrato de fiducia mercantil que la primera suscribió. Predicó que esa Regional por medio de correo electrónico solicitó al consorcio Fiduprevisora se atendiera a la señora Becerra Quintero en forma integral debido a su situación psiquiátrica.
Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC Por conducto del Jefe de la Oficina Asesora Juridica, ésta institución se pronunció respecto a la acción tutelar, refiriendo que esa entidad fue creada por medio del decreto 4150 de 2011, con la finalidad de afianzar el cumplimiento de los mandatos del Estado Social de Derecho, relacionados con el respeto a la dignidad humana y el ejercicio de los derechos fundamentales de la población privada de la libertad en los establecimientos de reclusión, estableciéndose como una entidad especializada en la gestión y operación para el suministro de los bienes y la prestación de los servicios requeridos para garantizar el bienestar de la población citada.
Refirió las funciones de esa entidad, las del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario con base en el Decreto 2160 de 1992 y 1451 de 2011, las que le corresponden a las autoridades penitenciarias y carcelarias, según los artículos 35 y 36 de la Ley 65 de 1993 y del régimen penitenciario y carcelario, conforme a los artículos 52 y 53 de esa misma preceptiva legal; añadiendo además que los traslados de los internos son competencia de la Dirección del INPEC, a la luz de los artículos 73 y siguientes de la Ley 65 ya mencionada.
Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 El Gerente de este Consorcio indicó que de conformidad con lo establecido en la Ley 1709 de 2014, la USPEC suscribió con ésta entidad – integrada por Fiduprevisora S.A. y Fiduagraría S.A: -, un contrato de fiducia mercantil que tiene por objeto la administración y pago de los recursos dispuestos por fideicomitente en el Fondo Nacional de Salud de las personas privadas de la libertad, los cuales deben destinarse a la celebración de contratos derivados y pagos necesarios para la atención integral en salud y la prevención de la enfermedad de la población privada de la libertad – PPL a cargo del INPEC.
Alegó que a esa sociedad no le fue asignada ninguna obligación relacionada con la prestación de los servicios médicos que por ley están reservados a las EPS, las IPS, las ESE y las demás que conforman la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro del marco de la Ley 100 de 1993; sino la administración de los recursos del Fondo que deben destinarse a la celebaracion de contratos derivados y pagos necesarios para la atención integral.
Precisó que según el Manuel (sic) Técnico Administrativo para la prestación del servicio de salud a la población privada de la libertad a cargo del INPEC, determina las funciones de cada participante, entre estos, el INPEC, la USPEC y la sanidad INPEC, tanto en la prestación de los servicios de salud en la modalidad intramural como extramural, insistiendo que a cargo del INPEC está garantizar las condiciones y medios para el traslado de las personas detenidas para la prestación de servicios de salud, tanto al interior de los establecimientos, como cuando se requiera una atención extramural.
Insistió que el Consorcio no tiene la posibilidad fáctica ni jurídica de asumir la prestación de los servicios medico (sic) asistenciales, resaltando que se han asignado roles y obligaciones para la prestación del servicios (sic) de salud en la población privada de la libertad y que ningún servicio médico de los distintos niveles, medicamentos o exámenes de diagnóstico, puede ser autorizado o programado si previamente no se demuestra que fue el médico general del Establecimiento quien ordenó la remisión, salvo los casos de urgencia. Advirtió que ese Consorcio suscribe la contratación de la prestación de los servicios de salud de la población privada de la libertad, por instrucciones previas de la Unidad de Servicios Penitenciario (sic) y Carcelarios USPEC y no funge en ese negocio fiduciario como EPS o IPS, sino como administradora de los recursos del patrimonio autónomo de conformidad con la ley mercantil y sus obligaciones contractuales se limitan a esa contratación de los servicios y pagos de los mismos.
Puntualizo que esa entidad ha cumplido con las obligaciones contractuales adquiridas con el Contrato de Fiducia Mercantil de 2015, como quiera que ha efectuado la contratación con la red prestadora de servicios intramural y extramural del Complejo Penitenciario y Carcelario de Jamundi, con el fin de garantizarle a la población sus derechos fundamentales, haciendo una relación de la cantidad de profesionales contratados como recurso humano con el que cuenta el establecimiento y los Hospitales, Fundación y Clínicas que en el Departamento del Valle del Cauca prestan sus servicios a la población detenida en virtud a los contratos celebrados y explicando que en lo atinente a los servicios de índole psiquiátrica está prestándose por intermedio de la UT GIH MARIANA, IPS especialista en salud mental penitenciaria, como también que la autorización de los servicios requeridos y ordenados por los médicos debe ser requerido por el respectivo establecimiento en un call center que fue dispuesto para ello.
Fiduciaria la Previsora – Agente liquidador de Caprecon EPS La apoderada especial de esta entidad ejerció su defensa y la de la empresa en liquidación, aludiendo que las acciones de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria, sólo procede en forma excepcional contra providencias judiciales por la ocurrencia de una vía de hecho, cuando el Juez en forma arbitraria, caprichosa y con fundamento en su voluntad actúa en absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico, situación que no se suscitó en este evento, teniendo en cuenta que las decisiones judiciales del Juzgado accionado se encuentran ajustadas a derecho y por tanto no existe violación de derecho fundamental alguno por esa causa.
Plantea que ante la imposibilidad de Caprecom EICE en liquidación de cumplir con la prestación del servicio de salud para la población privada de la libertad, en consideración a la ausencia de recursos en caja y la inexistencia de red contratada debido a la negativa de las IPS para contratar con esa entidad, se suscribió entre el Patrimonio Autónomo Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 y la Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A., un otro si (sic) No.1 al contrato No. 59940-001-2015 del 30 de Diciembre de 2015, en el que se dispuso que la entidad en liquidación no tendría ninguna facultad para celebrar nuevos contratos para la prestación integral de servicio de salud para la población privada de la libertad, asumiendo por tanto dicha contratación, el Consorcio mencionado.
Con base en lo expuesto, se precisó que la Fiduprevisora S.A. como agente liquidador de Caprecom EICE en liquidación y ésta última, no ostentan ninguna competencia para contratar la prestación del servicio de salud para las personas detenidas, pues en virtud al contrato citado, esa función específica la asumió el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 y en ese orden, la apoderada especial argumentó que sus representadas no tienen legitimación en la causa por pasiva, porque, por un lado, no son las competencias para decidir sobre la procedencia o no de los sustitutos y beneficios de la pena y por otro, tampoco son responsables de la prestación de servicios de salud para los detenidos.
Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundi Su Director señaló que la administración de ese centro carcelario ha estado atento a salvaguardar los derechos fundamentales de la interna Marly Johanna Becerra Quintero en cuanto la salud y el debido proceso, conforme a sus competencias. Respecto a lo primero, porque dicha interna ha estado en continuo tratamiento de su patología, suministrándole los medicamentos respectivos y los traslados a los centros médicos de la ciudad para el cumplimiento de las citas previamente programadas y frente a lo segundo, la Oficina Jurídica ha estado atenta a seguir el procedimiento de solicitar los beneficios que por el tiempo de reclusión tiene derecho, como por ejemplo, la solicitud de prisión domiciliaria y el beneficio administrativo de hasta 72 horas que se propuso ante el Juzgado ejecutor de su sanción. II.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la aludida sentencia, amparó el derecho fundamental de salud de la accionante, y ordenó a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC- iniciar las actuaciones pertinentes, a través, de la IPS que esté prestando el servicio de salud en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundi –COJAM- para que se le garantice la atención necesaria en salud a la demandante, siendo valorada por médicos especialistas, suministrándole los medicamentos formulados, y la prestación del tratamiento necesario para su patología. Así mismo, ordenó al Director del Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundi – COJAM- disponga el traslado de la interna para que sea atendida por los galenos y realice los trámites administrativos y logísticos necesarios para que acceda a los servicios de salud.
Lo anterior, al estimar que en este caso las accionadas no tuvieron en cuenta sus obligaciones y responsabilidades respecto al modelo de atención que debe emplearse frente a la atención en salud de la población reclusa. III. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC-, quien recalcó que según el factor funcional, está imposibilitada para adelantar tramites y prestar servicios de Salud, pues a quien le corresponde efectuar todas las acciones pertinentes tendientes a disponer de la atención medica de la población privada de la libertad, es al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, insistiendo que la relación entre esta Unidad y el Consorcio mencionado, es meramente contractual y no de subordinación. IV.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra directamente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, cuyo superior funcional lo es ésta Corporación. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el caso que ocupa la atención de la Sala, manifiesta la entidad impugnante que debe ser desvinculada del presente trámite tutelar por no ser la competente para prestar de manera directa el servicio de salud a la población que se encuentra privada de la libertad, sino, por el contrario, es el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 quien se encarga de contratar la prestación de este servicio.
En consonancia con la reciente jurisprudencia emanada de esta Corporación, ateniente al estudio en conjunto de la normatividad que rige el sistema de salud de la población carcelaria, resulta diáfano que no le asiste razón a la impugnante por cuanto: El artículo 66 de la Ley 1709 de 2014 ordenó al Ministerio de Salud y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- la creación de un nuevo modelo de atención en salud para la población privada de la libertad, la cual es financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación. Para ello creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, al que encargo la contratación de la prestación de servicios de salud a todas las personas privadas de la libertad.
En desarrollo de lo anterior, la USPEC suscribió el contrato de fiducia mercantil 363 de 2015 con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, cuyo objeto es la administración de los recursos para la atención en salud de la población reclusa a cargo del INPEC. Por su parte, el artículo 2.2.1.11.3.2 del Decreto 2245 expedido por el Gobierno el 24 de noviembre de 2015 establece que, en desarrollo de las funciones previstas en el Decreto 4150 de 2011, corresponde a la USPEC elaborar un esquema de auditoria para el control, seguimiento, monitoreo y uso racional de los servicios de salud por parte de los prestadores, así como realizar las actividades necesarias para garantizar la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad.
En el mismo sentido, la Resolución 5159 del 30 de noviembre de 2015, mediante la cual se adoptó el Modelo de Atención en Salud para la población privada de la libertad, establece que la implementación de ese sistema corresponderá a la USPEC en coordinación con el INPEC.[footnoteRef:1] [1: STP8426-2016] No cabe duda, entonces, que es la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC-, la encargada de vigilar que las personas privadas de la libertad en establecimiento de reclusión tengan acceso a todos los servicios del sistema general de salud, pues, conforme también ha sido puntualizado por esta Corte.
(…) la obligación en cabeza de la USPEC de asegurar la provisión del servicio de atención integral en salud a la PPL no se agota con la firma del contrato fiduciario con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015. Si bien este último es el encargado de contratar a los prestadores de servicios de salud para la PPL, la USPEC no pierde la condición de principal obligada de velar por la prestación integral y oportuna de salud a la población privada de la libertad.
Esa es la razón por la que conserva la facultad de supervisar que el agente fiduciario este cumpliendo sus obligaciones. Así las cosas, cabe resaltar, que el haber suscrito un contrato de fiducia mercantil, donde se estableció como una de las obligaciones del contratista garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad, no exonera la responsabilidad principal a cargo de la USPEC de establecer las condiciones para que la entidad fiduciaria contrate la prestación integral y oportuna de los servicios de salud para esa población.[footnoteRef:2]. [2: T-127/16] Por lo anterior, la orden dirigida a la USPEC de realizar las actuaciones pertinentes para que la accionante reciba la prestación del servicio de salud, resulta ajustada a derecho, pues tiene fundamento en su facultad y obligación de supervisar el cumplimiento del encargo fiduciario celebrado con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015.
Ante tal panorama, la sentencia impugnada será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por los motivos ofrecidos en esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11