CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela de segunda instancia n.˚ 89536 Santiago Suárez Vargas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP341-2017 Radicación n° 89536. Aprobado acta No. 08. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017).
VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por el accionante SANTIAGO SUÁREZ VARGAS, frente al fallo proferido el 8 de noviembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que negó la acción de tutela interpuesta en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, trámite al que fueron vinculados el Batallón de Ingenieros Nº. 30 «CR.
José Alberto Salazar Arana», el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nación y el Establecimiento de Sanidad Militar 2015 del Batallón A.S.P.C. Nº. «GUASIMALES», por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso y seguridad social.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, pretensiones e informes de los entes accionados y vinculados, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: Manifiesta el accionante SANTIAGO SUÁREZ VARGAS, que encontrándose vinculado al Ejército Nacional de Colombia como soldado voluntario, hoy soldado profesional, sufrió convulsiones, las cuales en un principio fueron diagnosticadas como epilepsia, “situación que controvierto e impugno” ya que esa enfermedad indicó nunca sufría, pues a su consideración, fue adquirida en el ejercicio de sus funciones durante el tiempo que prestó servicio con la institución en mención. Refiere que hasta el momento, no se le ha valorado la enfermedad de ojo izquierdo como consecuencia de un golpe sufrido mientras desempeñaba sus funciones en el Ejército Nacional.
Narra además, que como consecuencia del estado de salud en el que se encuentra ha solicitado “sendas” citas con especialistas en psiquiatría, psicología y oftalmología, sin que a la fecha se haya procedido de conformidad, ya que requiere los exámenes y valoraciones con urgencia para tratar su enfermedad. Finaliza indicando que su estado de salud físico y psicológico ha empeorado como consecuencia de las secuelas que le dejaron las patologías.
Por todo lo anterior, el accionante a través de la presente acción de tutela solicita lo siguiente: 1. Ordenar al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL – SUBDIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, (…) al reintegro o reubicación laboral de servicios en las Fuerzas Militares de Colombia, en un cargo en el que no tenga que desempeñar actividades militares de campo, o de acuerdo a su estado de salud. 2.
Ordenar al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL – SUBDIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, (…) una vez sea reintegrado o reubicado, se acceda a controles, servicios y tratamientos médicos, hasta tanto no se restablezca su estado de salud. 3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL – SUBDIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, sin solución de continuidad reconocer y pagar todos los salarios, primas, bonificaciones, subsidios, reajustes y prestaciones sociales y demás emolumentos que devengaba a la fecha de su retiro equivalente, con el de un Cabo Segundo del ejército o su equivalente. 4.
Como consecuencia del reintegro o reubicación, se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL – SUBDIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NAICONAL (sic), sin solución de continuidad, a título de restablecimiento del derecho se le reconozcan y le pague la sanción establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 5.
Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL – SUBDIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NAICONAL (sic), haga llegar a este despacho judicial, copia de los actos administrativos que disponga en cumplimiento a lo ordenado por su despacho y se le notifique de tales actuaciones administrativas.
(…) 1. El Teniente Coronel Yhon Hemerzon Ochoa Trujillo, Comandante del Batallón ASPC No. 30 “GUSIMALES” de esta ciudad, dio respuesta a la vinculación efectuada por este despacho judicial, en la cual informó lo siguiente: Indica que el señor SANTIAGO SUÁREZ VARGAS, en la actualidad ostenta la calidad de cotizante del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, por tal motivo, podía recibir cualquier tipo de atención médico en los Establecimientos de Sanidad Militar, para tal efecto remite copia de lo manifestado.
Por otra parte, advierte que respecto a lo manifestado por el actor en el escrito de tutela, no se evidencia que el Establecimiento de Sanidad Militar 2015 de esta ciudad, haya negado los servicios médicos requeridos por el actor. Respecto a la pretensión de reintegro solicitada por el actor, manifestó que es del resorte de la Dirección de Personal del Ejército, determinar el reintegro de los miembros de la fuerza, ya que la competencia de ese Establecimiento es única y exclusivamente la atención médica de los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
Ahora, en lo que respecta a la reubicación solicitada por el demandante, informó que de acuerdo con el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, es función de la Junta Médico Laboral recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. Seguidamente refirió que al señor SANTIAGO SUÁREZ VARGAS, ya se le definió su situación Médico Laboral mediante Junta Médica Laboral y Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, encontrándose en firme tales decisiones.
Además añade, que la Junta Médica Laboral se encuentra autorizada por una sola vez para valorar las lesiones sufridas por los miembros de la Fuerza, pudiendo ejercerse el recurso de ley contra dichas decisiones ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar (segunda instancia), razón por la cual no podía realizarse nueva valoración. (…) 2.
En lo que respecta al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, al COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, a la SUBDIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, al BATALLÓN DE INGENIEROS No. 30 “CR. JOSÉ ALBERTO SALAZAR ARANA” de Tibú, el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA con sede en la ciudad de Bogotá, y la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL con sede en la ciudad de Bogotá, no dieron respuesta alguna al presente trámite de tutela, pese a haber sido notificados de la admisión de la presente acción de tutela por parte de la secretaría de la sala.
II. DEL FALLO RECURRIDO El a quo, mediante la sentencia referenciada, decidió negar el amparo deprecado, aduciendo que en el expediente no está demostrado que SANTIAGO SUÁREZ VARGAS haya dejado de estar vinculado a las filas de las Fuerzas Militares, pues, constató que aún es orgánico del Batallón de Ingenieros nº. 30 «CR. JOSÉ ALBERTO SALAZAR ARANA», ostentando la calidad de «ACTIVO» en el Ejército Nacional, como Soldado Profesional, con estado «EXCUSADO DEL SERVICIO», motivo por el cual no hay derecho al reintegro.
También advirtió que en el Subsistema de Salud de esa institución aparece como «COTIZANTE» y el Establecimiento de Sanidad Militar 2015 Batallón A.S.P.C. nº. 30 «GUASIMALES» no ha sido negligente u omisivo respecto a las patologías que padece el demandante. III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el demandante, esgrimiendo que requiere de pagos mínimos porque le suspendieron los mismos, le negaron su reubicación laboral y no le han generado incapacidades.
Reiteró que no sufre de epilepsia y que su enfermedad fue producto de un accidente laboral derivado del ejercicio de su prestación de servicio militar. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, de la cual es su superior funcional.
Para confirmar el fallo refutado, serán suficientes los siguientes argumentos: La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.
En efecto, el carácter residual de la acción de tutela impone al quejoso la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.
Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Sala que la pretensión del accionante está encaminada a que se le reubique laboralmente por la presunta desvinculación que le efectuó la entidad para la cual presta sus servicios como Soldado Profesional, en virtud de la patología que presenta. En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo solicitado por SANTIAGO SUÁREZ VARGAS, debido a que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela consistente en que empleara los instrumentos ordinarios de defensa para la salvaguarda de sus intereses, pues, sin justificación alguna no activó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo nº M16-416 MDNSG-TML-41.1 del 21 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, a través del cual confirmó el expedido por la Junta Médica Laboral, rotulado con el nº. 72830 del 30 de septiembre de 2014, los que a su vez determinaron que el actor: (i) Presenta una incapacidad permanente parcial y pérdida de producción laboral del 11%.
(ii) No acreditó formación académica que le permita desempeñarse en áreas de tipo administrativo, docencia o instrucción, lo que genera que sus habilidades y destrezas se limiten a la milicia. (iii) Su patología es de origen común, no relacionada con la prestación del servicio. (iv) No es posible acceder a la reubicación laboral por su enfermedad neurológica, debido a que le impide realizar satisfactoriamente sus funciones militares y que la exposición a factores estresantes, propios de la actividad, podrían poner en peligro su salud, y (v) Existen causales de no aptitud para el calificado, pues, es considerado incapaz para ejercer las labores castrenses[footnoteRef:1]. [1: Ver folios 40 a 44 del cuaderno de primera instancia.] Por intermedio de dichos instrumentos, que se ofrecen adecuados, pudo el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado (CC T-480-2011).
Acreditada, entonces, la posibilidad que ostentaba el peticionario para poner de presente sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría antijurídico concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello.
De otra arista, se advierte que el ciudadano SANTIAGO SUÁREZ VARGAS viene afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares desde el 15 de agosto de 2006, en virtud de la prestación del servicio obligatorio, y hoy día clasifica en el grado de Soldado Profesional[footnoteRef:2]. Así mismo, se observa que su tipo de vinculación es activa, motivo por el cual goza de los beneficios médicos que ofrece la institución a la que pertenece, aunque su situación administrativa es «EXCUSADO DEL SERVICIO»[footnoteRef:3]. [2: Ver folios 58 y 63 del cuaderno de primera instancia.] [3: Ibídem.] Tal circunstancia, conforme se deriva de los artículos 19 y 29 del Decreto 1796 de 2000, es la consecuencia de la disminución o pérdida de la capacidad psicofísica, es decir, la consecuencia de la incapacidad.
Las características de la misma son: (i) comporta para el miliciano la separación transitoria de las funciones que ordinariamente cumple en el desempeño de su cargo, y (ii) que no obstante esa temporal dejación del oficio, preserva su condición de servidor público y de miembro de la institución, en cuanto se encuentra activo. (CC C-819-2006).
En ese orden de ideas, no se percibe que el Ministerio de Defensa – Comando General de las Fuerzas Militares -Ejército Nacional – Batallón de ASPC nº. 30 «GUASIMALES» haya desacatado su deber contemplado en el artículo 14 de la Ley 352 de 1997, consistente en prestar el servicio de salud asistencial a todos sus afiliados y beneficiarios, sumado a que el demandante acreditó lo contrario, pues, se divisa que ha venido siendo tratado médicamente y que le han suministrado las medicinas que requiere para su patología[footnoteRef:4]. [4: Ver folios 46 a 47 del cuaderno de primera instancia.] Igualmente, tampoco puede accederse a la solicitud de reconocer y pagar los salarios, primas, bonificaciones, subsidios, reajustes, prestaciones sociales y demás emolumentos que devengaba a la fecha de su «retiro», así como a la indemnización que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque desde su vinculación a las Fuerzas Militares, a partir del 15 de agosto de 2006, jamás ha estado inactivo, aunado a que la cancelación de incapacidades no es procedente, pues, las disposiciones normativas aplicables no contemplan ese tipo de pago.
(CE, 3 feb. 2011, rad. 17001-23-31-000-2010-00438-01). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado conforme los motivos ofrecidos.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13