CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 78.486 JORGE AUGUSTO DÁVILA PALACIOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP3407-2015 Radicación No.: 78.486 Acta No. 104 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela propuesta por el apoderado judicial de JORGE AUGUSTO DÁVILA PALACIOS, contra la FISCALÍA 3º DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, y el CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DE PALOQUEMAO de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado judicial de JORGE AUGUSTO DÁVILA PALACIOS acude a la acción de tutela solicitando el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción en condiciones de igualdad y acceso a la administración de justicia de su asistido, por las razones que a continuación se señalan: Refiere el actor que, por virtud de la investigación penal adelantada por la FISCALÍA 3º DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ dentro del proceso con radicación No. 20130011300, JORGE AUGUSTO DÁVILA PALACIOS fue aprehendido por miembros de la Policía adscritos a la DIJIN.

No empece lo anterior, adelantada la audiencia de legalización de captura ante el JUZGADO 42 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS de la misma ciudad, este despacho la declaró ilegal, en razón a que: (…) se advirtió por alguno de los defensores, que la obtención de la orden de allanamiento, así como los motivos fundados en virtud de los cuales se había hecho esa diligencia, y el allanamiento posterior, se basaban en información falsa y que en ese sentido, la orden judicial expedida por el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, era producto de la inducción en error al funcionario por parte de la Fiscal titular de la investigación. Acto seguido, precisa que los días 2, 3 y 4 de octubre de 2014, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el JUZGADO 33 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BOGOTÁ, el cual, de acuerdo a los elementos de convicción presentados por la Fiscalía –esto es, según el dicho del actor, « elementos materiales probatorios y evidencia física que había sido recaudada al interior de los procesos identificados con número de radicación 110016000717 201100091 00 y 1100160007172 201200083 00» - le impuso al procesado, medida de detención preventiva en el lugar de domicilio.

No empece lo anterior, desatado el recurso de apelación que contra la misma incoó la representante del ente acusador, el JUZGADO 31 PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, mediante decisión de 29 de enero de 2015 revocó la decisión de primera instancia, imponiéndole a DÁVILA PALACIOS medida de aseguramiento intramural. Manifiesta que el 30 de enero del año en curso, la fiscalía accionada radicó escrito de acusación, mismo al cual, sólo tuvo acceso hasta el 19 de febrero siguiente.

Al respecto, denota el memorialista: Es mi deber como defensor preparar de manera adecuada la defensa de mi representado, en torno al escrito de acusación y la audiencia programada para el día 11 de marzo de 2015, así como la audiencia de revocatoria [de medida de aseguramiento] que solicité y que fue programada para el 19 de marzo de 2015, en ese sentido, acudí al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, a efectos de que me fueran suministrados la totalidad de los audios correspondientes a las audiencias realizadas en los procesos radicados bajo los números 11001600071720110009100, 11001600071720120008300 y 11001600071720130011300, toda vez que al verificar el escrito de acusación, corroboré que el soporte de evidencia y material probatorio es una serie de elementos producidos en otros procesos.

Empero, frente a tal pretensión, arguye el abogado defensor que el CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DE PALOQUEMAO, a través del Juez Coordinador, se negó a expedir las copias de los registros de audio solicitados, en razón a que tal procedimiento debía ser autorizado por la FISCAL 3ª DELEGADA, de acuerdo a lo normado en el artículo 146 de la Ley 906 de 2004.

Ante tal situación, afirma el representante judicial del inculpado que las actuaciones llevadas a cabo por la fiscalía y el centro de servicios judiciales en mención, impiden «el ejercicio cabal del derecho de defensa, afectando garantías constitucionales y legales». Por consiguiente, arguye como pretensión constitucional: Teniendo en cuenta los hechos, las pruebas que se aportan y los fundamentos de derecho consignados en la presente acción de tutela, le solicito respetuosamente a los Honorables Magistrados TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso que le fue conculcado a mi mandante, ordenando al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, que a costa del interesado se expida copia de la totalidad de los audios de audiencias (reservadas o no) realizadas al interior de los radicados 11001600071720110009100, 11001600071720120008300 y 11001600071720130011300, necesarios para ejercer el derecho de defensa técnica de manera adecuada y oportuna.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Mediante auto de 5 de marzo de 2015, se avocó el conocimiento de la presente acción, trámite al que fueron vinculados la FISCALÍA 3º DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, el CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DE PALOQUEMAO, los JUZGADOS 9, 12, 33 y 42 PENALES MUNICIPALES CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS, y 4 y 31 PENALES DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO, todos de la misma ciudad, y las demás partes e intervinientes que actúan dentro del proceso penal con radicación No. 110016000717 201300113.

En el mismo proveído se negó la medida provisional solicitada por el apoderado judicial del accionante. 1. Al momento de descorrer el traslado de la demanda tutelar, el Juez Coordinador del CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DE PALOQUEMAO, indicó que, en efecto, dentro del proceso que se sigue en contra de JORGE AUGUSTO DÁVILA PALACIOS, bajo el radicado No. 110016000717 201300113 y N.I. 215632, adelantadas las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, el 30 de enero de 2015 la fiscalía radicó escrito de acusación formulándole al citado procesado, cargos por los delitos de prevaricato por acción, cohecho y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso.

Actuación que por reparto le fue asignada al JUZGADO 4º PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de Bogotá. Ahora, en cuanto a la queja constitucional del demandante, indicó el ente accionado: En lo que respecta a la solicitud de que se expida la totalidad de los audios de las audiencias celebradas dentro de este proceso, me permito manifestarle que por disposición del Art. 146 parágrafo del Código de Procedimiento Penal (…).

Razón por la cual, es la Fiscalía que está conociendo del caso, la llamada a resolver la solicitud de expedición de dichos audios, porque es ella la encargada de las (sic) custodia de las mencionadas audiencias, en virtud, a que una vez se termina la diligencia ante un Juez de Control de Garantías, se procede por parte del Despacho a hacerle entrega del audio.

De otro lado, y en caso de que el defensor no hubiese estado presente en tal audiencia, debe traer la correspondiente autorización escrita expedida por el Fiscal que conoce el caso, para proceder a hacer la entrega de los audios, previa verificación hecha por el Grupo de Archivo Tecnológico sobre la veracidad del documento, esto de acuerdo al procedimiento interno que se lleva en esta oficina administrativa.

En consecuencia, esgrime la autoridad accionada que no ha vulnerado los derechos y garantías fundamentales de JORGE AUGUSTO DÁVILA PALACIOS. 2. Por su parte, la FISCALÍA 3º DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, descorrió el traslado de la demanda afirmando que, desde el año 2011 tiene a su cargo la investigación del “CASO CORELCA”, misma por virtud de la cual, han sido vinculadas de manera progresiva, 6 personas en el año 2012, 7 en el 2013 y 6 en el 2014.

Refiere que, en tal sentido, uno de los procesados corresponde al señor JORGE AUGUSTO DÁVILA PALACIOS, contador de la empresa CONEQUIPOS ING LTDA, cuya investigación se adelanta dentro de la actuación con radicación No. 110016000717 201300113. Ahora, luego de particularizar cada uno de los restantes procesos penales que por virtud de la indagación denotada se han suscitado, precisa la representante de la fiscalía que la petición elevada por el abogado defensor de DÁVILA PALACIOS en punto de la expedición de copia de todas las audiencias llevadas a cabo dentro de los radicados 11001600071720110009100, 11001600071720120008300 y 11001600071720130011300, es improcedente, toda vez que: (…) si bien la facultad investigativa de la defensa tiene por contexto buscar un equilibrio frente a la facultad investigativa de la defensa tiene por contexto buscar un equilibrio frente a la facultad del investigador, la suscrita Delegada y el Director del Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, no estamos obligados a revelar al defensor toda clase de información, incluida aquella que está protegida constitucionalmente y que tiene reserva legal, que además interesa a terceros coacusados y que afectaría el derecho a su intimidad.

La obtención de elementos materiales probatorios, como lo pretende la defensa, fruto de las audiencias preliminares reservadas, constituye una actividad desleal por parte de la defensa, pues la etapa procesal en la que nos encontramos es la audiencia de acusación, fijada para el próximo 11 de marzo de 2015 y solamente al finalizar ese acto complejo es que se da paso al descubrimiento probatorio, que ahí si es obligado para la Fiscalía. Si quiere entonces por vía de tutela, obtener una ventaja desleal, por fuera de los momentos procesales, que conlleva una clara afrenta al principio de igualdad de armas, que orienta el sistema acusatorio.

Aunado a lo anterior, señala la fiscalía que, avalar un requerimiento como el que plantea el abogado defensor del citado inculpado «puede entorpecer la investigación que aún continúa», ya que, algunas de esas audiencias preliminares son de carácter reservado y, destaca, dentro de los tres radicados señalados existen otras personas vinculadas, algunas de ellas con orden de captura para fines de imputación y medida de aseguramiento.

Por consiguiente, indica la fiscalía accionada que en manera alguna su actuación comporta una vía de hecho vulneradora de las garantías fundamentales del actor, razón por la cual, sobre el particular, debe negarse el amparo constitucional invocado por el representante judicial de DÁVILA PALACIOS. 3. Finalmente, el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, expresó que, dentro del diligenciamiento que cursa contra JORGE AUGUSTO DÁVILA PALACIOS, la audiencia de formulación de acusación fue programada para el día 11 de marzo de 2014.

Posteriormente, remitió acta de diligencia llevada a cabo en dicha calenda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por el apoderado judicial de JORGE AUGUSTO DÁVILA PALACIOS, como pasará a verse. 2.

Ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia tanto de esta Sala, como de la Corte Constitucional, al sostener la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La tutela no es una tercera instancia, tampoco mediante ella puede suplantarse al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

En ese sentido, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva». 3.

Para este caso, es evidente la ausencia de ese requisito de procedibilidad de la acción de tutela, pues el abogado defensor de JORGE AUGUSTO DÁVILA PALACIOS, estima afectadas las garantías fundamentales de su prohijado en razón a que el CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DE PALOQUEMAO, se negó a expedirle copia de la totalidad de los registros de audio contentivos de las audiencias llevadas a cabo dentro de los procesos identificados con números de radicación 11001600071720110009100, 11001600071720120008300 y 11001600071720130011300, toda vez que, para ello, requiere autorización de la FISCALÍA 3º DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR de esta ciudad, quien por demás, con ocasión del trámite tutelar manifestó que dicha solicitud es improcedente.

En tal virtud, pretende que, por esta vía constitucional, el juez de tutela resarza la que en su concepto, constituye una vulneración de los derechos al debido proceso, defensa, contradicción en condiciones de igualdad y acceso a la administración de justicia de su asistido. Sin embargo, es preciso indicar que el proceso penal que se adelanta en su contra está en curso, pues en la actualidad se está tramitando la diligencia de formulación de acusación, misma que, si bien fue instalada el 11 de marzo de 2015 por parte del JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, quedó suspendida ante la interposición del recurso de apelación incoado contra la decisión de reconocimiento de víctimas.

Así, es en el marco de esa audiencia donde el apoderado judicial puede, como lo enseña el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), «solicitar al Juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento».

Así lo explicó la Sala en providencia CSJ AP4414 – 2014: Como quiera que el asunto medular de la impugnación se contrae al descubrimiento probatorio, resulta oportuno precisar que éste es un acto en virtud del cual Fiscalía y defensa se ven apremiados a dar a conocer, exhibir y mostrar a la contraparte aquellos elementos de juicio sobre los cuales soportarán su teoría del caso, en desarrollo de los principios de lealtad, equilibrio e igualdad de armas.

Conforme lo estipula el numeral 5º del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, la carga que impone el descubrimiento se inicia para la Fiscalía con la enunciación en el escrito de acusación de los hechos que no requieren prueba, la transcripción de las pruebas anticipadas, los testigos y sus datos correspondientes, los documentos y testigos de acreditación, si éstos son necesarios al caso; y si tuviere en su poder o conociere testigos o peritos de descargo deberá referirlos, así como los demás elementos favorables al procesado.

El siguiente paso del descubrimiento, se materializa en la obligación que adquiere la Fiscalía de mostrar, exhibir o entregar copias del material probatorio anunciado (artículo 344 ibídem), lo cual puede tener lugar dentro de la misma audiencia o dentro del plazo señalado en la norma, el cual no puede exceder de tres días. Y además, en proveído STP12340-2014, esta Sala de Decisión de Tutelas señaló: (…) deviene pertinente precisar que el artículo 15 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) establece que las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral, como las que se practiquen de forma anticipada.

Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusación la Fiscalía General de la Nación debe, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos materiales probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado. Por su parte, el artículo 344 ibídem señala que el descubrimiento de la prueba se llevará a cabo en la audiencia de formulación de acusación, diligencia en la cual la defensa podrá solicitar al juez fallador que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres días para su cumplimiento. 5.

De las pruebas allegadas al trámite tutelar, se advierte que la actuación penal que se le adelanta al accionante se encuentra hasta ahora en fase de indagación preliminar, de manera que, a tono con lo que hasta aquí expuesto, es jurídicamente inviable que se le exija al Fiscal demandado efectuar un descubrimiento probatorio anticipado cuando para tal requerimiento se encuentra precisamente habilitada la audiencia de formulación de acusación. Recuerda la Corte que en la dinámica prevista para el Procedimiento Penal Acusatorio, la Fiscalía General de la Nación no está en la obligación de suministrar, revelar, dar a conocer o descubrir los elementos materiales probatorios que tiene en su poder sino hasta la fase procesal correspondiente a la audiencia de acusación, de modo que la pretensión del accionante encaminada a que se le suministre ese material carece de respaldo jurídico y por ende resulta abiertamente improcedente.

Lo anterior permite concluir que proceder conforme lo solicita el demandante, conllevaría a soslayar el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, circunstancia esta sí que resultaría desconocedora del debido proceso. (Destaca la Sala). Entonces, es el proceso, a partir de la audiencia de formulación de acusación, donde puede solicitar por conducto del juez de conocimiento, a la Fiscalía «o a quien corresponda», la copia de los elementos probatorios que requiere, según su dicho, para estructurar la adecuada defensa técnica de JORGE AUGUSTO DÁVILA PALACIOS, siendo ese el escenario propicio para garantizar los derechos fundamentales éste, toda vez que «la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que no puede invocarse forma paralela o complementaria a los mecanismos ordinarios» (Cfr. CC T-113/13).

Ahora bien, aunado a lo anterior, en punto de la censura elevada por el abogado de DÁVILA PALACIOS frente a la actuación del CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DE PALOQUEMAO, debe indicársele al peticionario que la acción de tutela tampoco es el mecanismo idóneo para la solicitar que los funcionarios públicos permitan o faciliten el recaudo de elementos materiales probatorios derivada del ejercicio legítimo de su tarea investigativa como abogado defensor del inculpado, toda vez que, para tal propósito, puede acudir ante el juez de control de garantías, que es, al interior del proceso penal, la autoridad encargada de velar por la protección de los derechos y garantías fundamentales de las partes e intervinientes.

Lo anterior, tal y como fue considerado por esta Corporación en providencia dictada el 1º de diciembre de 2010, dentro del proceso con radicación 35.432, oportunidad en la cual, adujo la Sala: (…) para dilucidar la cuestión, lo primero que tiene que decir la Sala, es que resulta cuando menos ilógico que dentro de un proceso como el penal, la solución a cuestiones problemáticas inherentes al mismo, se otorgue por la vía extrasistemática.

Si se trata de un procedimiento serio, mal puede advertirse necesario recurrir a otras jurisdicciones, sólo con el pretexto de que la norma no consagra expresa o directamente algún tipo de facultad que permita dentro del mismo escenario solucionar esas cuestiones problemáticas. Es que, el tema en discusión se encuentra inexcusablemente vinculado con el derecho de defensa, postulado de garantía que incluso puede alegarse por la vía extraordinaria de la casación. Y, entonces, si resulta que, como la misma funcionaria de primera instancia lo reconoce, el derecho se encuentra limitado o impedido, perfectamente esta puede erigirse en causal de anulación del trámite y, desde luego, en contrario no podrá aducirse que el profesional del derecho poseía un mecanismo a la mano, dejado de utilizar, simplemente porque ese medio –acción de tutela- es ajeno al proceso mismo.

Conocido que los jueces de control de garantías, desde su misma consagración de principialística legal, tienen como función no solo, a pesar de lo afirmado por la señora jueza de control de garantías, servir de límite o acotación al poder estatal representado por la Fiscalía, sino que se les encomienda la protección de los derechos de todos los intervinientes en el proceso; y si además se tiene claro que ese trámite consagrado en la ley 906 de 2004, demanda de las partes en contienda, Fiscalía y defensa, adelantar su particular tarea investigativa, luego de que se ha abierto formalmente el proceso por virtud de la formulación de imputación (e incluso antes, como ya lo han dejado suficientemente establecido esta Corporación y la Corte Constitucional), mal puede afirmarse que no corresponde a un asunto propio del mismo aquel encaminado a permitir de la defensa allegar los elementos de juicio necesarios para adelantar su labor.

De esta manera, concluye la Corte: (…) no cabe duda de que al juez de control de garantías le compete directamente velar por la materialización del principio de igualdad de armas en la etapa previa y la fase investigativa del proceso; y si además se ha dejado especificado que las funciones del funcionario en cuestión no se limitan a aquellas audiencias o diligencias expresamente consagradas en la Ley 906 de 2004, deviene necesaria conclusión la absoluta competencia de los jueces de control de garantías para intimar de los funcionarios públicos permitan a la defensa realizar sin cortapisas diferentes a las que imponen la Constitución y la ley, su tarea de recolección de elementos materiales probatorios, evidencia física e informes.

Y, si no se discute que el juez de control de garantías tiene el deber, en caso de así solicitarlo la defensa o el procesado, de certificar que en contra de este último se adelanta una investigación penal, no se entiende por qué, dentro de ese mismo objeto funcional, que tiene como teleología la protección del principio de igualdad de armas, no puede ordenar a los funcionarios públicos que permitan o faciliten la tarea legítima del profesional del derecho.

Acorde con lo anotado, para la Corte no admite hesitación, que la función del juez de control de garantías es propia del objeto que fuera materia de solicitud de la defensa, razón por la cual, para que quede claro, esa jurisdicción posee plena competencia funcional para pronunciarse de fondo. Bajo tales derroteros jurisprudenciales, surge evidente que en el caso particular el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, ya que, primero, el proceso penal se encuentra en curso, y segundo, el abogado defensor de DÁVILA PALACIOS cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que le permiten debatir los tópicos que en esta excepcional sede pretende mostrar como lesivos de los derechos de su asistido.

Corolario de lo anterior, se hace imperioso negar el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno Primera Instancia. Folios 1 – 12. � Ibíd. Folio 19. � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. � Ver acta de audiencia de formulación de acusación. 11 de marzo de 2015. Juzgado Cuarto Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá. 1 20 _1139985127.doc