CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 78.235 Impugnación DANIER YESID NAVIA SAMBONI CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP3400-2015 Radicación No. 78.235 Acta No. 104 Bogotá D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por DANIER YESID NAVIA SAMBONI, contra el fallo proferido el 20 de enero de 2015 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Pasto, en el fallo de primer grado así: Refirió el accionante que se inscribió en la Convocatoria 315 de 2013 realizada por la CNSC para proveer el cargo de dragoneante en el INPEC, regulado por el Acuerdo 502 de noviembre 19 de 2013, concurso en el que aprobó todas las pruebas exigidas aplicados del proceso de selección siendo estas clasificatorias y eliminatorias, de ahí que haya confiado en haber cumplido con las fases previstas en el acuerdo y demás normas constitucionales.

Adujo que dichas reglamentaciones no fueron acatadas para determinar sus méritos, como tampoco le fue respetado su derecho a impugnar la decisión por la cual comunicaron el puntaje consolidado de las pruebas que le permitían continuar en la segunda fase del concurso, develando su inconformidad en el concepto utilizado por la CNSC para realizar las operaciones aritméticas de los puntajes por él obtenidos, según lo cual fue ubicado en un lugar inferior en la lista de aspirantes vulnerando con ellos sus derechos.

Cuestionó la interpretación dada al artículo 42, incisos 4 y 5 del Acuerdo 502 de 2013, respecto a las vacantes a proveer según la lista de convocados a curso, pues en su sentir se ha realizado un análisis y aplicación restrictiva de la norma con lo que se limitaron las posibilidades de optar al cargo postulado. Seguidamente discrepó de la aplicación dada al artículo 29 del acuerdo por el cual se definieron los porcentajes de las pruebas aplicadas, en su concepto resultó también errónea la distribución de porcentajes para los ítem valorados en cada prueba, con lo que se estaría otorgando valores disímiles a los obtenidos, pues en su concepto se debían valorar estos y no el ajuste porcentual como se contempla en la norma, dado que en dichas circunstancias podría acceder a un cupo superior.

Informó que se ha desconocido su formación técnica en la valoración de los méritos para optar al cargo, por ello se lo ha excluirlo (sic) de la convocatoria, añadió que la CNSC le creó falsas expectativas cuando lo citaron a exámenes médicos, por cuanto supone el libelista que a dicha etapa sólo pueden acceder quienes hayan aprobado etapas previas Seguidamente debatió que una vez publicada la lista de convocados al concurso se haya omitido realizar una segunda lista para opcionales en las que él podría estar, cercenando con ello sus derechos, en el entendido de que el INPEC es una institución de educación pública por lo que se debió considerar dicha circunstancia. Finalmente deprecó el amparo de sus derechos dado el acto discriminatorio de la CNSC por el cual ha desconocido la posibilidad de acceder a un cargo público sin que medie justificación razonable y proporcional en el entendido de que se han variado las reglas fijadas generándole falsas expectativas por cuanto su nombre no se encontró en la lista de convocados.

Solicitó que a través de esta acción constitucional se valoren los factores de mérito referido a su educación técnica omitido hasta la fecha, así mismo que sea corregido en su caso, el consolidado del puntaje en las pruebas aplicadas para que consecuentemente sea citado al curso de complementación de varones dragoneantes del INPEC; finalmente solicitó medida provisional en aras de evitar un perjuicio irremediable con la continuidad del proceso.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, resolvió negar el amparo constitucional invocado por DANIER YESID NAVIA SAMBONI, en razón a que el accionante desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela, pues, si su pretensión se encaminaba a controvertir la legalidad del acto administrativo por medio del cual fue inadmitido a la Convocatoria No. 315 de 2013, establecida para proveer cargos de dragoneantes en el INPEC, lo idóneo era que acudiera a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, máxime si en este caso, no se advertía la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la protección constitucional como mecanismo transitorio.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, la actora interpuso recurso de apelación manifestando: «solicito a la segunda instancia considerar subsidiariamente, mi argumento la tutela como mecanismo transitorio, mientras me es posible adelantar los trámites ante la Jurisdicción contencioso - administrativa». CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 1.

Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de la Convocatoria No. 315 de 2013, establecida para el empleo de Dragoneante. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem-.

La Ley 909 de 2004, dispuso que la CNSC debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad abrió la Convocatoria 315 de 2013, establecida para proveer por Concurso – Curso abierto de méritos, el empleo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, cuyo proceso de selección, según el Acuerdo 502 de 2013 –norma reguladora de la convocatoria-, se previó en 2 fases.

Veamos: La primera, consistía en el análisis de antecedentes, pruebas de aptitud y personalidad, además de un examen médico para ingreso al curso. La segunda, a la cual sólo podrían acceder quienes hayan superado la etapa anterior, incluye el curso de complementación teórico y práctico para varones, la conformación de listas de elegibles y la designación en período de prueba.

Del mismo modo, se estableció como causal de exclusión de la convocatoria: no ser citado a CURSO, de conformidad con los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en el Concurso, por no obtener un cupo de conformidad a las reglas establecidas en la Convocatoria. Y sobre este particular, el artículo 42 del mentado acuerdo estableció que serían llamados a curso, un límite de aspirantes que superaran las etapas anteriores al proceso de selección y fueran calificados como aptos.

Indica la norma: ARTÍCULO 42°. PUBLICACIÓN LISTA DE CONVOCADOS A CURSO: (…) Sólo serán convocadas a Curso de Formación y convocados a Curso Complementario, quienes sean considerados APTOS en los exámenes médicos practicados, se precisa que para los Cursos, la Escuela de Formación del INPEC, dispone de un número determinado de cupos, los que serán asignados exclusivamente a los aspirantes aptos en examen médico y en orden estricto al puntaje alcanzado en las pruebas aplicadas en el Concurso, así: (…) Curso de Complementación Varones: serán convocados al curso, hasta un 200% de las vacantes a proveer, esto es igual, a 500 aspirantes en orden estricto y en atención exclusiva a los resultados de las pruebas aplicadas en el Concurso; además deberán haber obtenido concepto de apto en los exámenes médicos.

En ambos casos, aquellos aspirantes que de conformidad con los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en el Concurso, no logren los cupos aquí fijados y por ende no sean citados a CURSO, en la Escuela de Formación del INPEC, quedan excluidos de la Convocatoria a partir de ese momento. 4. Análisis del caso concreto. En esta oportunidad, la Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho, tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Al respecto, frente a la aplicación del principio de subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha precisado: “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable..

Así, en reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.

No empece lo anterior, frente al asunto particular, está de acuerdo la Sala con el criterio del A Quo, en punto de que el motivo que sustenta la queja constitucional de NAVIA SAMBONI, no es de aquellos que permita acudir a la acción constitucional como medio idóneo para garantizar la real y efectiva protección de sus derechos fundamentales, pues, como pasará a analizarse, la exclusión del aspirante al concurso de méritos referido, con base la aplicación de la causal prevista en el numeral 4° del artículo 10° del Acuerdo 502 del 2013, en manera alguna permite entender que el peticionario necesite de una acción de protección inmediata, para evitar la conculcación de la garantía de acceso a cargos públicos.

De esta manera, frente a asuntos como el que nos convoca, la jurisprudencia constitucional ha concluido que una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso de méritos a un aspirante siempre que: “ (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía; (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables”.

En el caso concreto, las exigencias para los aspirantes se encuentran establecidas en la Convocatoria 315 de 2013 y sus anexos, dentro de la cual se estableció como condición de exclusión el no ser citado a CURSO, de conformidad con los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en el Concurso, por no obtener un cupo de conformidad a las reglas establecidas en la Convocatoria, información difundida en la página web de la CNSC, con lo que se cumple la primera premisa.

En segunda medida, cada aspirante debió acreditar el cumplimiento de requisitos generales (numeral A del artículo 20 de la Convocatoria), presentar documentos para la acreditación de requisitos mínimos del empleo de Dragoneante (Artículo 21 ídem). El cumplimiento de éstos genera una calificación, y de acuerdo al puntaje obtenido por los participantes, la entidad publica la lista de admitidos y no admitidos.

Los aspirantes fueron admitidos o rechazados de acuerdo al cumplimiento o no de las aptitudes médicas, físicas y psicológicas exigidas en la Resolución No. 3168 de 2013 del INPEC para el cargo en concurso. Por lo tanto, dado que éste se desarrolló de acuerdo lo establecido en las disposiciones regulatorias, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones, cumpliéndose así el segundo ítem.

Por último, el criterio por el cual la entidad accionada eliminó al actor del proceso de selección se encuentra regulado en el artículo 10° numeral 4° del Acuerdo 502 del 2013, esto es, por no haber sido citado al Curso de Complementación Varones, dado que, de conformidad con los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas por la convocatoria, obtuvo el puesto No. 552.

Indicó la CNSC: Se debe precisar que el señor DANIER YESID NABIA SAMBONI, se inscribió al proceso de selección, dentro de la referida convocatoria 315 de 2013, regulada por el acuerdo No. 502 de 2013, en la cual superó todas las pruebas del concurso. Si bien se publicó el resultado de apto del accionante en los exámenes médicos es lo cierto que no fue llamado a curso como quiera que el puntaje total del concurso no le alcanzó para ser citado a curso en la Escuela De Formación, para varones con 500 vacantes, en la medida en que con el puntaje definitivo obtenido por el accionante apenas alcanzó la posición 552.

(…) En consecuencia, al haber obtenido en estricto orden de mérito la posición No. 552, es lo cierto que no se encontraba dentro de los cupos establecidos en el marco de la convocatoria, situación que le impedía ser citado a curso de complementación, en aplicación de los preceptos en el artículo 42 del Acuerdo No. 502 de 2013, norma reguladora y de obligatorio cumplimiento para los aspirantes.

Así las cosas, considera la Sala que el hecho de que NAVIA SAMBONI haya quedado excluido de la convocatoria, está justificado objetivamente en una de las condiciones previstas por la norma reguladora del concurso, misma que, los aspirantes conocieron de antemano y, al momento de formalizar la inscripción, manifestaron aceptar. Al respecto, valga enfatizar, el artículo 15° del pluricitado acuerdo regulador establecía como consideración previa al proceso de inscripción, que: i) [e]l inscribirse a la convocatoria, no significa que haya superado la etapa de selección, ni que haya sido admitido al curso de formación o complementación. (…) j) Con la inscripción en este proceso de selección, se entiende que el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el proceso de selección. Por consiguiente, refulge palmario que los aspirantes contaban con la información de que el ingreso para el curso de complementación era eliminatorio, debido a que el cupo de éste era limitado.

Así, en virtud de tal presupuesto, conocían también que la conformación de las listas de elegibles se llevaba a cabo de acuerdo al puntaje obtenido por cada inscrito, de ahí que, si la posición lograda por el aspirante no le alcanzaba para obtener uno de los 500 cupos previstos para el curso, aun cuando el participante hubiere superado todas las pruebas y hubiere sido calificado como apto en el examen médico – como ocurrió en el caso particular de DANIER YESID-, tal resultado generaba su exclusión del concurso de méritos.

En esas condiciones, no advierte la Corporación que el reparo de DANIER YESID NAVIA SAMBONI, en punto de su exclusión al concurso de méritos previsto para proveer el empleo de Dragoneante en el INPEC, acredite uno de los presupuestos excepcionales que, de acuerdo a la jurisprudencia, permiten la intervención del juez constitucional, pues, la inconformidad del actor no deviene de la aplicación de un criterio de admisión que a su juicio resulte discriminatorio o injustificado, sino del estricto cumplimiento a los términos y parámetros fijados por la convocatoria –en cuanto a la estructura misma del proceso-, lo cual, en manera alguna, puede entenderse como perjuicio irremediable.

En consecuencia, como quiera que en lo que atañe al caso específico de DANIER YESID NAVIA SAMBONI las autoridades accionadas evaluaron sus resultados de acuerdo a las normas rectoras del concurso, y, en tal medida, es frente a estas reglas que el aspirante excluido presenta oposición y disenso, lo lógico se advierte que la acción constitucional no es el mecanismo idóneo para alegar la legalidad del acto administrativo que reguló el concurso, pues para ello el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial.

Por tanto, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, ya que, al no constatarse la configuración de un perjuicio irremediable que requiera medidas urgentes ante la inminencia de un daño, la inconformidad que plantea NAVIA SAMBONI, puede ser demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Corolario de lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno tutela de primera instancia. Folios 83 -84. � Ibíd. Folios 83 - 91. � Ibíd. Folio 101. � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Sentencia T-571 de 2005. � Artículo 5° del Acuerdo 502 de 2013. � Artículo 10.

Acuerdo 502 de de 2013. � En ese sentido, sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � T-600 de 2002. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, T-083 de 1997 y SU-133 de 1998. � Sentencia: T-225 de 1993: según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Sentencia T – 052 de 2009 � En ese sentido, ver T-463 de 1996, entre otras. � Literal 10 del artículo 10º de la Convocatoria. 17 _1139985127.doc