Tutela 90651 ZAIDA JANETH MENDOZA ORTIZ SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP3399-2017 Radicación n° 90651 (Aprobado Acta No.80) Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por ZAIDA JANETH MENDOZA ORTIZ contra la sentencia de tutela proferida el 1º de febrero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la Universidad Manuela Beltrán.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda y sus anexos, ZAIDA JANETH MENDOZA ORTIZ se inscribió a la Convocatoria 335 de 2016 de la CNSC, encaminada a la provisión de 400 vacantes del empleo denominado dragoneante, código 4114 grado 11, perteneciente al régimen específico de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
La accionante superó las pruebas preliminares de admisión, así como las de carácter psicológico, la de valores, la físico-atlética y la entrevista. No obstante, fue excluida en la valoración médica al presentar una inhabilidad de optometría por astigmatismo. En desacuerdo con dicha determinación presentó la reclamación respectiva, pero la decisión fue confirmada.
Adujo que lo anterior es discriminatorio y atenta contra sus derechos fundamentales, pues la patología que presenta no le impide el ejercicio del cargo para el cual participó y puede ser corregida a través del uso de lentes o cirugía refractiva. Por tal motivo, acudió ante la jurisdicción constitucional para reclamar la protección de sus garantías constitucionales.
Consecuente con ello, solicitó que se ordene a la CNSC reintegrarla en el proceso de selección. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 19 de enero de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a las entidades accionadas. La CNSC y la Universidad Manuela Beltrán se opusieron a la prosperidad de la acción, en sustento de lo cual explicaron las reglas del concurso de méritos, las etapas en que se divide y las responsabilidades a cargo de las entidades involucradas.
Además de ello, resaltaron la improcedencia de la solicitud para efectuar un juicio de legalidad frente a actos administrativos que pueden ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa. Señalaron que conforme a la historia clínica, la accionante presenta inhabilidad con relación al examen de optometría por astigmatismo, lo cual le impide continuar con el proceso de selección al configurarse la causal de exclusión prevista en el numeral 6º del artículo 10º del Acuerdo 563 de 2016 que rige la Convocatoria.
El INPEC solicitó su desvinculación del trámite constitucional por falta de legitimación pasiva, por cuanto no es la entidad que adelanta el concurso. El Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo. Explicó que no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que la actuación de las entidades demandadas se desarrolló conforme a lo previsto en las disposiciones que rigen el concurso de méritos, conocidas de forma previa por todos los aspirantes.
ZAIDA JANETH MENDOZA ORTIZ impugnó el fallo. Insistió en los hechos y argumentos expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
La Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015 a través de la cual se fijó el profesiograma, perfil profesiográfico o inhabilidad médica para los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, contempla como causal de inhabilidad la ametropía, esto es, un defecto óptico producido por un error de refracción como la miopía, astigmatismo e hipermetropía que puede corregirse en algunas ocasiones.
Quiere decir lo anterior que la censura se postula respecto de dicha resolución y, en consecuencia, la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
Adicionalmente, advierte la Sala que ZAIDA JANETH MENDOZA ORTIZ puede acudir al «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C), para controvertir la determinación del 18 de noviembre de 2016 a través de la cual se excluyó del concurso de méritos en atención a los resultados de la valoración médica.
Incluso, dentro de dicho trámite el funcionario judicial puede decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden exponerse las inconformidades que se han puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991), especialmente porque no está acreditada, ni lo advierte la Sala, una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.
Con todo, tal y como fue señalado por el Tribunal de primera instancia la decisión adoptada por las entidades accionadas no se advierte caprichosa o arbitraria, en tanto actuaron conforme a las reglas previstas en la convocatoria. El Acuerdo 563 de 2016 establece que una de las causales de exclusión es «ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada».
A su vez, el profesiograma adoptado por el INPEC contempla como causal de inhabilidad presentar defectos visuales como el astigmatismo. Dicha incapacidad está justificada en el documento mencionado, en tanto puede limitar el desarrollo de la actividad y genera restricción para el manejo de herramientas, equipos y conducción de vehículos. Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional al señalar que «las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formación especializada para desempeñar específicas tareas; por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido previstos por la institución, no vulnera derechos fundamentales.
Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables» (Cfr. CC T-572 de 2015).
En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo del 1º de febrero de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que negó el amparo solicitado por ZAIDA JANETH MENDOZA ORTIZ. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8