Tutela 90231 ÉDER FERNANDO PACHECO HEREDIA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP3389-2017 Radicación 90231 (Aprobado Acta No.80) Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por el apoderado de ÉDER FERNANDO PACHECO HEREDIA contra la sentencia de tutela proferida el 19 de enero de 2017 por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de la misma ciudad.
Al trámite fueron vinculados el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio y el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Extinción de Dominio, ambos con sede en Bogotá.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se desprende de la demanda y sus anexos, durante la diligencia de allanamiento adelantada el 27 de noviembre de 2013 en el bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 50C-752843, propiedad de ÉDER FERNANDO PACHECO HEREDIA, la Policía Nacional incautó 259 cigarrillos de marihuana destinados a la venta.
El 9 de enero de 2014, la Fiscalía 43 Especializada de Bogotá avocó conocimiento de la actuación y decretó la apertura de la fase inicial del trámite de extinción de dominio sobre el referido inmueble con fundamento en la causal 5ª del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014: «que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas».
Más adelante, el 28 de octubre de 2014, la mencionada autoridad fijó provisionalmente su pretensión y solicitó las medidas cautelares de embargo y secuestro, que se materializaron el 24 de marzo siguiente. Indicó el accionante que el 21 de abril de 2015 otorgó poder especial al abogado Fabián Martínez Arango, quien para ese momento era portador de una licencia temporal conferida por el Registro Nacional de Abogados.
Igualmente, señaló que éste sometió a control de legalidad posterior las medidas cautelares decretadas. Sin embargo, por auto del 7 de mayo de 2015, el Juzgado 2º Penal Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá rechazó de plano dicha pretensión. En esencia, señaló que el apoderado de PACHECO HEREDIA no acreditó ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 112 de la Ley 1708 de 2004.
A la par, advirtió a la Fiscalía 43 Especializada de Bogotá que los abogados con licencias temporales no pueden actuar en asuntos competencia de los jueces especializados. Por tal motivo, otorgó poder al doctor Rodrigo Monsalve Pineda, quien el 27 de agosto de 2015 solicitó al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá la práctica de algunos testimonios, así como una diligencia de inspección judicial al inmueble afectado.
El 5 de octubre siguiente el despacho decretó las declaraciones pedidas y negó las demás solicitudes probatorias. Manifestó el demandante que el 24 de noviembre de 2015, durante la recepción de las declaraciones, su abogado comunicó al Juzgado accionado su cambio de domicilio profesional de la Carera 8#16-88 oficina 605 de Bogotá a la Calle 146#7B-61 apartamento 103 de la misma ciudad.
Pese a lo anterior, denunció la parte actora que todas las actuaciones posteriores le fueron notificadas a su mandatario en la dirección en desuso, lo cual le impidió ejercer en debida forma su defensa. Finalmente, y después de agotar el procedimiento establecido en la Ley 793 de 2002, modificada por la Ley 1453 de 2011, el 28 de marzo de 2016 el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá decretó la extinción del derecho de dominio del inmueble propiedad del actor.
Inconforme con la sentencia de primera instancia, el 13 de abril de 2016 la defensa del demandante interpuso recurso de apelación. Sin embargo, mediante auto del 29 del mismo mes y año el Despacho accionado se abstuvo de darle trámite a la alzada propuesta, luego de establecer que no fue sustentada dentro del término legal. A su juicio, la determinación del Juzgado 1º accionado vulneró su derecho al debido proceso, pues no tuvo en cuenta que el inmueble fue arrendado a varias personas y que él desconocía el uso indebido que le estaban dando los inquilinos. De ahí, que su actuación fue de buena fe y así lo demostró en el proceso, pero las pruebas no fueron valoradas adecuadamente.
Igualmente, resaltó que durante la primera parte de la actuación estuvo indebidamente representado por un abogado que, acorde con el artículo 31 del Decreto 196 del 12 de febrero de 1971, no estaba facultado para actuar en procesos competencia de los jueces especializados. Por lo demás, insistió en la indebida notificación de las determinaciones adoptadas por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá. En consecuencia, pidió restablecer sus garantías constitucionales dejando sin efectos el fallo del 28 de marzo de 2016 y ordenando al Juez accionado emitir una nueva decisión, esta vez favorable a sus intereses.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Con auto del 19 de diciembre de 2016, el Tribunal admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a las autoridades accionadas. La Fiscalía 43 Especializa de Extinción de Dominio de Bogotá se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela. Argumentó que durante toda la actuación garantizó el ejercicio de los derechos fundamentales en cabeza del demandante.
Resaltó que el error en que incurrió el actor al otorgar poder a una persona con licencia temporal no puede trasladarse a la Fiscalía, dado que era su responsabilidad agenciar en debida forma su defensa. Por último, dio a conocer que por los mismos hechos fue interpuesta otra acción de tutela en septiembre de 2016. El Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá solicitó negar la protección constitucional invocada.
Expuso que no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues la determinación reprochada fue debidamente notificada a todos los interesados, pese a lo cual ÉDER FERNANDO PACHECO HEREDIA no hizo uso adecuado del recurso de apelación. Por su parte, el Juzgado 2º de esa especialidad solicitó que se le desvincule de la actuación, dada su falta de legitimación en la causa por pasiva.
La primera instancia negó por improcedente la acción de amparo. Señaló que la parte actora actuó de manera temeraria, toda vez que otra acción de esta naturaleza fue interpuesta por los mismos hechos y contra las mismas autoridades. ÉDER FERNANDO PACHECO HEREDIA impugnó el fallo. Reconoció que su abogado promovió una solicitud idéntica a la presente ante el Tribunal Superior de Bogotá. Sin embargo, aclaró que la segunda instancia se abstuvo de desatar la alzada propuesta contra la decisión adoptada por esa Corporación judicial, tras indicar que el doctor Monsalve Pineda carecía de legitimación en la causa por activa.
(CSJ ATP, 20 octubre 2016, Rad. 88335). En ese orden, argumentó que tal actuación no tiene la virtualidad de hacer tránsito a cosa juzgada material. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial.
Acorde con la jurisprudencia constitucional, la temeridad de la conducta se verifica cuando se presenta identidad procesal entre dos o más solicitudes de tutela. Para ello, debe existir equivalencia entre las partes, los hechos que motivan la petición de protección y las pretensiones formuladas. Por otra parte, la Corte Constitucional sostiene que la presentación de dos o más acciones de tutela no constituye automáticamente una actuación arbitraria, en razón a que, solo a partir del análisis de cada caso, el juez puede establecer si el interesado procedió temerariamente.
(CC T-001, 13 Ene. 2016). En el asunto concreto, ese examen lleva a concluir que la presente demanda de tutela no es temeraria. En efecto, como señaló el impugnante, en anterior oportunidad su abogado Rodrigo Monsalve Pineda promovió acción de tutela contra el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá con el propósito de dejar sin efectos la sentencia del 28 de marzo de 2016, mediante la cual se declaró la extinción del derecho de dominio sobre un inmueble de su propiedad.
En sentencia del 12 de septiembre de 2016 la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo. Inconforme con la anterior determinación Rodrigo Monsalve Pineda la impugnó. Sin embargo, por auto del 20 de octubre de 2016, esta Corte se abstuvo de desatar la alzada propuesta, tras considerar que quien la promovió carecía de interés para hacerlo y destacando que la titularidad de los derechos invocados estaba en cabeza de ÉDER FERNANDO PACHECO HEREDIA.
(CSJ ATP, 20 octubre 2016, Rad. 88335). Así las cosas, y teniendo en consideración que la temeridad fue instituida con los propósitos de evitar la presentación sucesiva, injustificada y arbitraria de acciones de tutela e impedir que sobre un mismo asunto existan varias decisiones judiciales, encuentra la Corte que la controversia planteada no fue definida de fondo y, por ello, contrario a lo expresado por el Tribunal, procede su estudio.
Sobre el particular, advierte la Sala que el demandante pudo controvertir la providencia de primera instancia a través del recurso de apelación conforme lo disponen los artículos 13 y 14 A de la Ley 793 de 2002, pero no lo hizo adecuadamente. Tal inactividad, acorde con lo afirmado en la demanda de tutela, se pretende justificar en la indebida notificación del fallo.
Sin embargo, según las pruebas obrantes en el expediente, mediante oficio 23 J1ED de 30 de marzo de 2016 se convocó al abogado Monsalve Pineda para surtir la notificación personal de la sentencia, lo que ocurrió el 8 de abril de 2016. Igualmente, está acreditado que el término de ejecutoria del fallo de primera instancia corrió entre el 11 y el 13 de abril siguiente.
En el último día, el apoderado judicial manifestó su intención de apelar la decisión del despacho accionado, pero no sustentó el recurso. Con posterioridad, el 19 de ese mes y año, radicó un escrito contentivo de las razones de disenso. Por esta razón, el 29 de abril de 2016 el Juzgado negó la concesión de la alzada propuesta. En ese orden, no son admisibles las explicaciones ofrecidas durante la presente actuación, encaminadas a acusar al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá de haber omitido el deber de notificar en debida forma las decisiones judiciales adoptadas al interior del proceso de extinción de dominio 2015-027-1 seguido contra ÉDER FERNANDO PACHECO HEREDIA.
Tampoco es aceptable que dicho ciudadano asegure que a su abogado se le impuso el imposible de sustentar un recurso en «pocas horas» y mucho menos que asevere que al momento de la notificación no se le indicó el término del que disponía para recurrir. Se reitera, la notificación personal se surtió el 8 de abril de 2016, y por edicto fijado en el Centro de Servicios Administrativos se advirtió que: «El presente fallo corre término de ejecutoria los días 11, 12 y 13 de abril del presente año».
De lo anterior, se evidencia el actuar diligente del despacho accionado y, en contraste, la ligereza del apoderado del actor. Así las cosas, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003- y esta Sala en numerosas decisiones.
El descuido puesto de presente permitió que el fallo del Juzgado accionado cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador (Cfr. Sentencia SU – 111 de 1997).
Por otra parte, demanda la parte actora que se decrete la nulidad de todo lo actuado, aduciendo la indebida representación ejercida por parte de su abogado durante la primera etapa del trámite. Ello, en razón a que era portador de una tarjeta temporal, por lo cual no podía ejercer ante los jueces penales del circuito especializado. El numeral 7º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, vigente al momento de los hechos, prevé la indebida representación de las partes como causal de nulidad de las actuaciones.
No obstante, los artículos 143 y 144-3 de esa normativa disponen que no podrá alegar la nulidad quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla, caso en el cual deberá tenerse por saneada. Ésta hipótesis se verifica en el asunto bajo estudio. En efecto, según informó el demandante, tras percatarse de que su abogado no tenía capacidad para representarlo, el 12 de agosto de 2015 otorgó poder al doctor Rodrigo Monsalve Pineda, quien el 27 de mismo mes y año realizó algunas solicitudes probatorias sin proponer la invalidez de lo actuado.
Sumado a lo anterior, el artículo 13 de la Ley 1708 de 2004 no exige que el afectado comparezca al proceso a través de abogado. Así, por tratarse de una designación facultativa, no puede considerarse que la indebida representación envuelva la invalidez del trámite. Ahora bien, afirmó el accionante que los autos por medio de los cuales se corrió traslado para alegar de conclusión y se negó por extemporáneo el recurso de apelación no fueron notificados personalmente a su abogado, con lo cual se violentó su derecho al debido proceso.
Sobre el particular, debe indicarse que artículo 54 de la Ley 1708 de 2009 establece que, salvo el auto que avoca conocimiento del juicio de extinción de dominio, el de admisión de la demanda de revisión y la sentencia, todas las providencias adoptadas en desarrollo del mismo deberán ser notificadas por estado. En consecuencia, la alegada falta de notificación personal tampoco constituye vulneración a garantías superiores.
Se confirmará, por tanto, el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 19 de enero de 2017, mediante la cual la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá negó la acción de tutela instaurada por el apoderado de ÉDER FERNANDO PACHECO HEREDIA. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13