Tutela 90755 D.C.S.O. Y OTRO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP3388-2017 Radicación n° 90755 (Aprobado Acta No.80) Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la acción de tutela instaurada por el apoderado especial de D.C.S.O. y KATHERINE CAROLINA OLIER SERRA en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, protección contra toda forma de abuso sexual e integridad física y moral, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.

Al trámite fueron vinculados el Juzgado 3º Penal del Circuito de la misma ciudad, el ciudadano Oswaldo Arturo Sosa Peña y las partes e intervinientes reconocidos al interior del proceso penal seguido contra este último.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda y sus anexos, el 13 de marzo de 2006, KATHERINE CAROLINA OLIER SERRA denunció a Oswaldo Arturo Sosa Peña como presunto autor del delito de actos sexuales del que fue víctima su menor hija D.C.S.O. el 6 de enero de esa anualidad. La actuación se surtió acorde con las previsiones de la Ley 600 de 2000.

Culminado el juicio, el 16 de agosto de 2016 el Juzgado 3º Penal del Circuito de Cartagena condenó a Oswaldo Arturo Sosa Peña a 88 meses de prisión, tras encontrarlo penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Inconformes con la anterior determinación, la Procuraduría 82 I Penal de Cartagena, la defensa y la fiscalía promovieron recurso de apelación. Mediante providencia del 2 de noviembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena declaró la prescripción de la acción penal.

Para el efecto, consideró que la resolución de acusación dictada en contra del procesado cobró firmeza el 7 de septiembre de 2011 y, por ello, que el término de prescripción operó el 7 de septiembre de 2016, esto es, durante el trámite del recurso de apelación. Denunció la parte accionante que la anterior decisión incurrió en defecto sustantivo, en razón a que inaplicó el artículo 1º de la Ley 1154 de 2007, que adicionó el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, en el sentido de imponer a los casos de delitos sexuales contra menores de edad un término de prescripción de 20 años, contado a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.

Igualmente, acuso al Tribunal de desconocer los principios de interés superior del menor y prevalencia de sus derechos en las actuaciones penales. Por tal motivo, acudió ante el juez de tutela para reclamar el amparo constitucional y, consecuente con ello, que se deje sin efectos el auto del 2 de noviembre de 2016 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Por auto del 2 de marzo de 2017, la Sala admitió la demanda y corrió el respectivo traslado al Tribunal accionado y a los terceros con interés. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena relató el transcurso de la actuación y defendió la legalidad de su decisión, en razón a que el fenómeno prescriptivo operó el 7 de septiembre de 2016.

Remitió copia de la decisión del 2 de noviembre de esa anualidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme al artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, la Corte es competente para pronunciarse en primera instancia por cuanto el procedimiento involucra un tribunal superior de distrito judicial. Encuentra la Sala que el demandante pudo controvertir el auto emitido el 2 de noviembre de 2016 a través del recurso de reposición (Art. 189 de la Ley 600 de 2000), aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela, relacionados con los supuestos yerros en que incurrió Tribunal al decretar la prescripción de la acción penal sin tener en cuenta los cambios introducidos al artículo 83 del Código Penal por la Ley 1154 de 2007.

Como no agotó ese medio de defensa, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-. En ese orden, resulta evidente que el descuido puesto de presente permitió que la decisión reprochada cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador (Cfr. Sentencia SU – 111 de 1997).

Con todo, advierte la Corte que el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley si fuere privativa de la libertad, siempre que no sea inferior a cinco años ni superior a veinte. Dicho límite se extiende a treinta años cuando se trata de delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado.

Por otra parte, con la expedición de la Ley 1154 de 2007, el legislador determinó que el término de prescripción en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y el punible de incesto, cuando la víctima es menor de edad, será de veinte años, contados a partir del cumplimiento de la mayoría de edad del sujeto pasivo de la conducta punible.

Está fue promulgada el 4 de septiembre de 2007. A su vez, el artículo 86 de la norma en cita, dispone que con la ejecutoria de la resolución de acusación se interrumpe el término prescriptivo inicial, el cual empieza a correr nuevamente por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En todo caso, previno el legislador, no puede ser inferior a 5 años ni superior a 10.

El artículo 209 original de la Ley 599 de 2000, fijaba una pena de tres a cinco años de prisión para quien sea declarado penalmente responsable de realizar actos sexuales diversos al acceso con menor de catorce años. A su vez, el artículo 211 de dicha normativa prevé un aumento de una tercera parte a la mitad, cuando el responsable ostente cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima.

Por ende, los extremos punitivos en el caso examinado corresponden a 4 y 7 años y 6 meses de prisión. Según la información contenida en el auto del 2 de noviembre de 2016, que dicho sea no fue controvertida por la parte accionante, la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 7 de septiembre de 2011, fecha en la que, como se indicó, se interrumpió el término prescriptivo e inició su conteo por cinco años adicionales, que fenecieron el 7 de septiembre de 2016, esto es, antes de que la decisión condenatoria cobrara firmeza.

En lo ateniente a la inaplicación de la Ley 1154 de 2007, se precisa, conforme con el artículo 43 de la Ley 153 de 1887, que en materia penal la ley preexistente se aplica de preferencia a la ley posterior. A la par, el artículo 29 de la Constitución Política prevé que la ley permisiva o favorable, aún en el evento en que sea posterior, prevalece sobre la restrictiva o desfavorable.

Por tal motivo, es manifiesto que en el caso concreto es inaplicable el artículo 1º de la Ley 1154 de 2007, porque dicha norma fue promulgada el 4 de septiembre de 2007, fecha posterior a los hechos por los que se acusó a Oswaldo Arturo Sosa Peña y, además, plantea un escenario más gravoso para dicho ciudadano. Se negará, por tanto, el amparo constitucional demandado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR la acción de tutela instaurada por D.C.S.O. y KATHERINE CAROLINA OLIER SERRA contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 8