Radicación n.˚ 90442 Accionante: José Omar Jutinico Hortúa PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP3385-2017 Radicación No.: 90442 Acta No. 76 Bogotá. D.C., siete (07) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado judicial de JOSÉ OMAR JUTINICO HORTÚA, contra el fallo proferido el 31 de enero de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra la entidad FIDUAGRARIA S.A., por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite fueron vinculados el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO RURAL – INCODER EN LIQUIDACIÓN, los MINISTERIOS DE AGRICULTURA Y DEL TRABAJO, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y la AGENCIA DE DESARROLLO RURAL.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: En la demanda de tutela se relata que el ciudadano JOSÉ OMAR JUTINICO HORTÚA ingresó a la planta del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, en octubre de 2013, y que en abril de 2016, fue notificado de la supresión del cargo que desempeñaba como consecuencia del proceso de liquidación de esa entidad.
Asimismo, se le comunicó en esta última fecha que sería incorporado a la Agencia Nacional de Tierras, ANT, una vez le fuera levantado el fuero sindical por orden judicial. En diciembre 7 de 2015, mediante los Decretos 2363 y 2364, fue ordenada la supresión y liquidación del INCODER, proceso que concluyó el 7 de diciembre de 2016. Por consiguiente, como lo manifiesta el apoderado del nombrado, fue suscrito un encargo fiduciario con FIDUAGRARIA S.A., entidad adscrita al Ministerio de Agricultura, a efectos de continuar con la representación judicial de los procesos de la entidad liquidada, concretamente, en lo que respecta a sus asuntos administrativos o laborales producto del proceso liquidatorio.
Por otra parte, en el libelo se aduce que el entonces INCODER en liquidación inició el respectivo proceso judicial de levantamiento de fuero sindical, más de 6 meses después de conocerse la liquidación de la entidad, como también, que en la actualidad cursa la demanda en el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Tunja “sin que se haya llevado a siquiera la primera audiencia”.
En este sentido, afirma el demandante, que la falta de definición en ese proceso judicial es responsabilidad directa de la entidad. De igual modo, como quiera que el accionante cesó las actividades laborales el 6 de diciembre de 2016, fecha en la cual culminó el proceso de liquidación, con posterioridad a la misma cesaron los pagos de salarios y las prestaciones sociales ante la falta de culminación del levantamiento del fuero sindical.
Esta carga laboral no es asumida, según expone, por FIDUAGRARIA S.A., situación que ubica al antes referido en estado de indefensión, pues no puede conseguir otro empleo por cuanto aún ostenta la calidad de servidor público. Por lo expuesto, el mandatario judicial acusa la violación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social.
Lo anterior, no sin destacar, además, que ante la prolongación en el tiempo de los pagos prescindidos, se interpone esta tutela con la finalidad de evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia, solicita que por esta vía se le reconozcan los salarios dejados de percibir, al igual que las restantes acreencias laborales desde la fecha en la cual se dejaron de pagar, hasta la culminación del proceso de levantamiento de fuero sindical.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó por improcedente la acción de tutela formulada por el abogado de JUTINICO HORTÚA. Fundamentó su decisión en dos razones principales: (i) La configuración de un «daño consumado» pues, en la medida en que el despido del actor operó por virtud del proceso de liquidación del INCODER, a partir del cual se ordenó la supresión definitiva de todos cargos provistos, «sería inocua una eventual decisión sobre la permanencia en el cargo».
Y (ii) por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial dado que, ante la jurisdicción laboral cursan, en la actualidad, demanda de reintegro propuesta por el mencionado actor, y proceso de levantamiento de fuero sindical iniciado por el INCODER, en contra de aquél. Además, dijo la Corporación a quo que, en todo caso, «el accionante puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho», máxime si no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia del amparo.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el apoderado del accionante presentó recurso de apelación. Argumentó que la decisión adoptada por la primera instancia desconoce la « situación de indefensión» en la que se encuentra JUTINICO HORTÚA por la imposibilidad de emplearse en otro cargo público y por no percibir ingresos desde el 6 de diciembre de 2016.
Es que, explicó el recurrente: «por la calidad de servidor público del actor, éste se encuentra inhabilitado según el artículo 128 C.N. no sólo para ejercer otro cargo público, sino además para desempeñarse en un cargo en cualquier entidad o empresa privada, por lo que el demandante encuentra afectado su mínimo vital» y «no podrá cumplir con los compromisos económicos propios de su rol como padre de familia, así como los gastos tendientes a su propia subsistencia».
Razones suficientes para hallar acreditada, sin necesidad de «prueba adicional», la situación de perjuicio irremediable. También, hizo alusión a que el hecho de «quedar a merced de los trámites judiciales» es totalmente lesivo de los derechos fundamentales de su prohijado pues, él goza de la protección constitucional de estabilidad reforzada por su «condición de directivo sindical», y la garantía de esta prerrogativa no da espera a que se tramiten ante las jurisdicciones laboral y contencioso administrativa, los respectivos procesos judiciales.
Así las cosas, insistió el abogado en que la situación que aqueja a JOSÉ OMAR JUTINICO HORTÚA afecta de manera grave los derechos a la dignidad humana, mínimo vital y móvil y seguridad social, de manera que lo procedente es revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar, conceder el amparo constitucional pretendido. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. Sobre el particular, surge pertinente indicar que la acción de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.
La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
(Numeral 1º, artículo 6º del Decreto 2591 de 1991). 3. En el caso concreto, JOSÉ OMAR JUTINICO HORTÚA acude a la acción de amparo como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, pues considera que el Instituto Nacional de Desarrollo Rural – INCODER en Liquidación, vulneró sus derechos constitucionales al trabajo, dignidad humana, mínimo vital y móvil y seguridad social, al desvincularlo de la entidad, pese a que él ostentaba fuero sindical.
Así, afirma que en la actualidad se encuentra en una grave situación de indefensión pues, desde que ocurrió su despido (7 de diciembre de 2016), no percibe salario y por ende no cuenta con recursos para procurar su subsistencia y la de su familia. Por ende, solicita que se conceda la tutela de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a las autoridades accionadas, reconocer a su favor, el pago de los aportes a seguridad social, salarios y demás acreencias laborales que ha dejado de percibir, desde que operó su desvinculación y hasta tanto culmine, con sentencia ejecutoriada, el proceso ordinario de levantamiento de fuero sindical. 4.
De los elementos de convicción allegados al expediente, se tiene que, en efecto, el Decreto 2365 de 2015 dispuso la supresión y liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER, de donde se originó también, la eliminación de todos los cargos provistos por la entidad, dentro de los cuales se hallaba el ocupado por JOSÉ OMAR JUTINICO HORTÚA, quien dentro de dicha institución ostentaba fuero sindical en su condición de secretario de la Junta Directiva del Comité Seccional de Boyacá del sindicato SINTRAINCODER.
Sin embargo, por esa situación, verificado el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, se advierte que, aunque es cierto que el actor retiró la demanda que cursaba ante el Juzgado 27 Laboral del Circuito de Bogotá, en la actualidad cursan dos procesos laborales diferentes. La acción de reintegro que instauró el demandante en contra de la empresa FIDUAGRARIA y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la cual fue asignada al Juzgado 35 Laboral del Circuito de Bogotá bajo el radicado No. 2017-00063 y se encuentra al despacho para decidir sobre la subsanación de la demanda presentada, y el proceso especial de fuero sindical – levantamiento de fuero y permiso para despedir, que promovió el INCODER en contra del demandante JUTINICO HORTÚA, asignado al Juzgado 2º Laboral del Circuito de Tunja bajo el radicado No. 2016-00152, y cuya última actuación registrada obedece al auto mediante el cual se designó curador ad litem.
Así las cosas, no puede el accionante a través de la acción de tutela pretender la definición de un asunto que no ha sido zanjado aun por parte del juez natural al que le corresponde por ley determinar el curso de sus pretensiones u oposiciones, de cara a establecer si procede su reintegro a la entidad, o el pago de las acreencias laborales o algún tipo de indemnización por tratarse de un despido injusto.
Es que, valga enfatizar, si la tutela no se puede utilizar como medio alternativo de defensa, hizo bien el Tribunal a quo en negar el amparo, recordándole al apoderado del accionante que no puede pasar por alto la existencia de esas vías judiciales ordinarias, que precisamente fueron activadas para solucionar el conflicto derivado de la terminación del contrato de trabajo pese a que el actor estaba amparado por la garantía constitucional de la estabilidad reforzada.
Además, no es posible invocar la aplicación de este mecanismo de amparo con el argumento de que resulta más expedito que la vía ordinaria, puesto que, en este asunto, son los mecanismos ordinarios, los que constituyen los medios adecuados e idóneos para la garantía de los derechos fundamentales del actor. No se puede pretender que el juez de tutela asuma facultades que no tiene, como la de pronunciarse sobre aspectos que, hoy por hoy, son materia de las acciones laborales, ya que el discernimiento de dichos asuntos le corresponde hacerlo a la jurisdicción del trabajo, que tiene competencia para resolver los asuntos de esa especialidad, y no a la jurisdicción constitucional.
Por consiguiente, como quiera que resulta innegable la presencia de los mecanismos ordinarios de defensa judicial alternos y que al juez constitucional no le es dable desplazar al juez natural, se descarta de plano en este asunto la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo. 5. Ahora, dilucidado lo anterior, corresponde analizar si el amparo constitucional, procede de forma excepcional para la protección de los derechos fundamentales como «mecanismo transitorio», cuando se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable.
Sobre este concepto, se ha considerado que es aquel que genera una situación fáctica que resulta físicamente imposible de retrotraer, produciendo efectos fatales, irremovibles e irrecuperables, que se caracteriza según la jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable, a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
(Sentencias CC T-225/93, CC SU544/01, CC T-1316/01, entre otras). Sin embargo, en el asunto objeto de estudio, de las circunstancias expuestas por el accionante no se advierte ninguna indicación que permita tener seguridad de que está expuesto a un perjuicio cierto, grave y de urgente atención, como consecuencia de la terminación del contrato de trabajo que amerite la intervención inmediata del juez de tutela.
En particular, frente a un caso similar, dijo la Corte Constitucional: (…) la pérdida de la vinculación laboral no constituye por sí misma un perjuicio irremediable, pues ello determinaría por suplantar la jurisdicción laboral al permitir que todo aquel que se considerara injustamente desvinculado recurriera a la acción de tutela para impugnar el retiro.
En el caso particular el demandante no logró demostrar que la declaración de insubsistencia del nombramiento produjera un efecto nocivo directo, grave e irremediable en sus derechos fundamentales, sobre todo si se tiene en cuenta que es una persona profesional y puede ejercer la abogacía y proveerse el sustento económico requerido. La Sala no se aparta del hecho de que la pérdida del empleo genera consecuencias negativas de tipo económico, pero para que se afecten los derechos fundamentales se requiere de una prueba contundente que demuestre que la agresión de un derecho fundamental está inescindiblemente ligada a la pérdida del empleo.
(Destaca la Sala). En este caso, contrario a lo manifestado por el abogado del actor, se observa que JUTINICO HORTÚA es una persona profesional que se encuentra en plena capacidad productiva, sin ninguna limitación, o por lo menos así no lo enseña, para conseguir un nuevo empleo y proveerse el sustento económico requerido. Además, no es cierto que él se encuentre en una situación que le impida acceder a cualquier otro cargo público o privado pues, la causal de inhabilidad que alega se predicaría, sólo, en caso de que él aún continuara vinculado laboralmente al servicio del Estado, lo que no ocurre en la actualidad pues, con ocasión del proceso liquidatorio del INCODER, ordenado por el Decreto 2365 de 2015, fue despedido y por ende, ya no ostenta la calidad de servidor público.
Adicionalmente, consultada la página del FOSYGA en internet, se observa que actualmente (01/03/2017) JUTINICO HORTÚA se encuentra activo en el sistema de salud (SANITAS E.P.S. en calidad de cotizante), con lo cual tiene garantizado ese derecho. Por tanto, al no hallarse el actor en un estado de debilidad manifiesta, se itera, los procedimientos ordinarios se erigen como el mecanismo de defensa judicial eficaz e idóneo para dirimir el litigo que propone, y por ende, lo procedente será confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. ENVIAR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno Tribunal Folios 189 - 190. � Ibíd. Folio 199. � Ibíd. Folio 201. � Ibíd. Folio 211. � Ibíd. Folio 211 � Ibíd. Folio 209. � Ibíd. Folio 211. � Ibíd. Folio 209. � Decreto 2591 de 1991.
Art. 6º. La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. � ARTÍCULO
19. SUPRESIÓN DE EMPLEOS. La supresión de los empleos como consecuencia del proceso de liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), en Liquidación, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario de los servidores públicos, de conformidad con las disposiciones legales vigentes que regulan la materia. El Liquidador, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que asuma sus funciones, elaborará un programa de supresión de cargos, identificando a los servidores que, por la naturaleza de las funciones desarrolladas, son necesarios para dar por terminado el proceso de liquidación. En todo caso, al vencimiento del término de la liquidación del Incoder en Liquidación, todos los empleos quedarán automáticamente suprimidos y se terminarán las relaciones laborales, de acuerdo con el régimen laboral aplicable. � Cuaderno Segunda Instancia. Folio. 7. � Ibíd. Folio 8. � Ibíd. Folio 9. � Corte Constitucional.
Sentencia T-392/05. Confróntense también las Sentencias T-161/05 y T-1034/12. � En el INCODER desempeñaba el cargo de “Profesional Especializado Código 2028 Grado 17”. Cuaderno de primera instancia. Folio 35. � Cuaderno Segunda Instancia. Folio 3. 1 14