CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.˚ 90600 Edgar Giovanny Sánchez Pardo PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP3384-2017 Radicación N.° 90600 Acta 76 Bogotá D. C., siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por EDGAR GIOVANNY SÁNCHEZ PARDO, contra el fallo proferido el 3 de febrero del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra los JUZGADOS SEGUNDO PENAL MUNICIPAL y PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO, así como la FISCALÍA 23 SECCIONAL, todos de Ipiales.

Al trámite fue vinculada la SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS PENALES DE IPIALES.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal Superior de Pasto: En el devenir histórico se remontó el accionante al día 1º de diciembre de 2014, cuando la Coordinación del CTI de Ipiales reportó que el actor no se encontraba cumpliendo los turnos de disponibilidad para atender situaciones de orden público y actos urgentes; al día 11 de diciembre de ese mismo año, cuando se produjo en esa ciudad la captura en flagrancia de 5 individuos tras haber sido sorprendidos portando en un vehículo un arma de fuego con sus respectivos cartuchos; luego, al día siguiente, data en la que fue informada una novedad acontecida el día precedente respecto de un suceso ocurrido entre el accionante, integrante del CTI y un agente de la Policía Nacional a la Seccional de Investigación Criminal Nariño y el 15 de diciembre a la Dirección Seccional de Fiscalías de Ipiales; con ocasión de lo cual entre el período comprendido entre el 18 de diciembre al 8 de mayo de 2015 se gesta una serie de actividades enmarcadas en la indagación preliminar por la presunta comisión de delitos contra la administración pública del actor y de faltas disciplinarias, entre las que se resalta audiencia reservada para la autorización de búsqueda selectiva de base de datos dentro de la noticia criminal 520016099032201502543 asignada a la FISCALÍA 23 SECCIONAL DE IPIALES; mismas que culminaron con la formulación de imputación ante el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL DE IPIALES y la imposición de medida de aseguramiento de detención domiciliaria, y el día 16 de junio de 2015 y la formulación de acusación el día 15 de julio de ese año por el delito de cohecho por dar u ofrecer ante el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE IPIALES.

Agotado ese recuento, en su libelo se refirió el accionante de modo indiscriminado a la presunción de inocencia según los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia que conforman el bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Constitucional, sobre la naturaleza, justificación y límites de la detención preventiva, la garantía de libertad del procesado, los derechos de defensa y contradicción. Tras ello se volcó a valorar uno a uno los elementos de prueba con los cuales, en su criterio, se acredita su inocencia, no sin antes explicar que según la acusación los cargos fácticos endilgados por el ente investigador, que se dice tuvieron ocurrencia el día 11 de diciembre de 2014 cuando el accionante, quien hacía guardia en la Estación de Policía de Ipiales, efectuó una llamada telefónica a un agente de esa institución a fin de concertar algún negocio con un arma de fuego.

Con eso en mente, discurrió que en el lugar de los hechos que se le atribuyen, Policía Judicial cometió sendos errores en la recolección de medios de convicción que luego sirvieron de sustento para la imposición de la detención preventiva; en no haber procedido con la captura en flagrancia en contra suya que compelía a ser llevado allí mismo ante juez de control de garantías, data en la que no se le hubiera impuesto medida cautelar tan gravosa a su libertad; como también se trasladó a declarar la ausencia de uno de los elementos objetivos compositivos del delito enrostrado, a saber, no haber intervenido como funcionario público y de la carencia de interés del otro servidor de la Policía para retardar u omitir un acto de su esfera funcional.

En esa suerte de argumentaciones, pasó luego a cuestionar la veracidad de la declaración del agente de Policía Nacional a quien el accionante hubo de proponer el hecho ilícito, por las contradicciones obrantes, la inexistencia de prueba documental o testimonial que refrende esos asertos, la credibilidad de los “testimonios” rendidos por otros policiales; a argüir la exclusión de la evidencia probatoria obtenida en la investigación, particularmente de los registros de llamadas realizadas por el accionante el día 11 de diciembre de 2014 y de los experticios preliminares de actos urgentes; y a deponer la incongruencia fáctica entre la acusación y la imputación; a amonestar la falta de sostén probatorio de la peligrosidad que su libertad representa para la comunidad.

En el orden formulado por el actor, indicó que de otra parte con lo sucedido se emprendió un proceso disciplinario en la institución para la que labora, que fulminó en la suspensión de su cargo, gracias a prejuzgamientos o presiones indebidas cuando se aperturara la investigación penal preliminar, pese a que su presunción de inocencia permanece incólume.

En su discurrir, finalmente transitó a concluir que la gama de derechos arriba anotados han sido menoscabados, al cabo de que se le irrogó una medida cautelar privativa de su libertad y se formuló acusación en contra suya sin soporte válido alguno, luego, sin los requisitos legales para su procedencia; eso lo cristalizó en el acápite de pretensiones en que se ordene seguirlo considerando inocente hasta que en juicio no suceda lo contrario y se disponga su libertad inmediata como su reintegro al cargo.

Habló a lo último de la procedencia de la acción de tutela; en esa materia arguyó que no obstante no se ha celebrado el juicio oral, se han ocasionado irremediables perjuicios en contra suya, porque desde el principio del proceso penal ha sido tratado como culpable, no existen otros medios de defensa, porque los intentados, como la acción de hábeas corpus, han legitimado la privación de su libertad, lo que hace el amparo viable de manera transitoria; además de que el presupuesto de la inmediatez está cumplido si en cuenta se tiene que el descubrimiento probatorio se materializó el día 16 de septiembre de 2016.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pasto negó el amparo constitucional invocado por SÁNCHEZ PARDO. Fundó su decisión en que el proceso penal que cuestionaba el demandante se encontraba en curso, por lo que por esa vía podía buscar el resarcimiento de las garantías que estimó le habían sido vulneradas. Tampoco advirtió la presencia de un perjuicio irremediable que habilitara la procedencia del amparo porque «algo así no fue concretado por el quejoso en su demanda» y éste no podía derivarse de la privación de la libertad porque ese era un intento «de saltarse el proceso penal trayendo a esta causa tan sumaria alegatos que son propios de aquél».

Agregó, que SÁNCHEZ PARDO fue suspendido del cargo de Técnico Investigador I del CTI – Nariño, mediante resolución 2-235 del 26 de junio de 2015, acto que debía cuestionar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no ha ejercido tal mecanismo de defensa. Además que, frente a ese acto administrativo es claro que el actor desconoció la condición de inmediatez en el ejercicio de la acción. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el accionante, quien luego de insistir en los aspectos que soportaron la demanda de tutela, señala que el Tribunal a quo «evadió realizar el estudio jurídico y probatorio de la presunción de inocencia en casos de imposición de medidas de aseguramiento» y además, insistió en que tal garantía si debe ser analizada bajo la óptica de la acción de tutela, a pesar de tratarse de un proceso en trámite.

Reitera las críticas a la actuación que se adelanta en su contra, particularmente frente a la inexistencia de elementos de convicción que acrediten la materialidad del delito, lo que implica su injusta privación de la libertad. Añade, que sí se materializa la configuración de un perjuicio irremediable, que se deriva de la violación de la garantía de presunción de inocencia y además, porque «ha sido tratado como culpable desde el inicio del proceso».

También indica que no cuestionó en sede de amparo el acto administrativo que lo suspendió del cargo, ni se debió justificar la improcedencia de la tutela, por ese aspecto, por carencia de la condición de inmediatez, porque tal requisito sí se demostró frente al proceso penal que es el único objeto de controversia y en el que el descubrimiento probatorio de la fiscalía, en la audiencia de acusación, se materializó el 16 de septiembre de 2016.

Pide entonces, que se acceda a las pretensiones de la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por EDGAR GIOVANNY SÁNCHEZ PARDO contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. [1: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.

La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.

Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias.

Lo anterior, permite concluir que a la tutela solo se puede acudir cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, medios aptos para hacer cesar el presunto quebrantamiento de las garantías fundamentales del afectado. Así las cosas, mientras el trámite donde se originó la supuesta vulneración se encuentre en curso, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar por esa vía el respeto de sus garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Sobre el punto, ha sido consistente la jurisprudencia constitucional al indicar que: … la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva.

(En ese sentido, CC T-967/10; CSJ STP, 8 de octubre de 2013, Rad. 69.691 y CSJ STP9301 – 2016 entre muchas otras). 3. Esa es la situación que acontece en el presente asunto. En efecto, EDGAR GIOVANNY SÁNCHEZ PARDO critica en esta sede el trámite penal que se adelanta en su contra ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales y la decisión mediante la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal de esa localidad le impuso medida de aseguramiento.

No obstante, las críticas en torno a los elementos probatorios que soportaron la acusación y la supuesta vulneración de la garantía de la presunción de inocencia deben ser controvertidos por el cauce ordinario del trámite penal que contra él se adelanta, en la fase de juicio a través del derecho de contradicción, o interponiendo los recursos procedentes contra la sentencia – el de apelación y el extraordinario de casación –, en caso de que sea condenatoria.

A través de tales vías es que debe discutir la alegada vulneración de sus derechos fundamentales. Es que, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, punto sobre el cual ha sido consistente la pacífica jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional (en ese sentido, cfr. CC T-590/05, CC T-332/06, CJS STP, 10 jul. 2007, rad. 31781 y CJS STP, 14 ago. 2007, rad. 32327, entre muchas otras).

Entonces, no es que el juez de tutela evada el estudio de las pretensiones del actor, como lo refiere en la alzada, sino que en esta sede no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que el funcionario de amparo se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual el demandante tiene a su disposición, por el cauce ordinario, diversos medios de defensa aptos para garantizar la protección que se reclama en la residual y subsidiaria vía de tutela.

De otra parte, EDGAR GIOVANNY SÁNCHEZ PARDO aún puede acudir al juez de control de garantías y solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento que le fue impuesta. Claro está, siempre y cuando aporte nuevos elementos materiales probatorios o información legalmente obtenida que permita demostrar que las causas por las cuales se impuso la privación de la libertad desaparecieron.

De lo expuesto se evidencia con claridad, que existen múltiples etapas dentro del proceso penal en las que puede debatir los temas traídos a la vía de tutela y lograr su definición, por los cauces ordinarios y a través de los jueces competentes para ello. Tampoco evidencia la Sala el posible advenimiento de un perjuicio irremediable que justifique la excepcional intervención del juez constitucional, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios para ello y la mera afirmación – por demás equivocada – de que se vulneró la garantía de la presunción de inocencia en el proceso penal, no deriva, per se, en la inminente afectación de sus derechos.

Para concluir, al carecer la demanda del requisito de subsidiariedad en su ejercicio, no se encuentra llamado a prosperar el amparo invocado, lo que hace imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12