República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de tutela. Impugnación 78.217 JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ Y OTRO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP3379-2015 Radicación No.: 78.217 Acta No. 104 Bogotá D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, contra el fallo proferido el 20 de enero del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y EL DIRECTOR NACIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN de esa entidad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal Superior de Medellín en sede de primera instancia, de la manera como a continuación se señala: Refieren los accionantes[footnoteRef:1] que son servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, con funciones de policía judicial adscritos al CTI[footnoteRef:2] y haciendo uso del derecho de asociación y sindicalización, el 21 de noviembre de 2012 con 168 servidores se constituyó la organización sindical denominada UNISERCTI[footnoteRef:3] y fue a través de esa entidad que en reiteradas oportunidades intentaron negociar con la Fiscalía General de la Nación el pliego de solicitudes del año 2013 y el incumplimiento del pliego unificado del año 2014, sin embargo tal negociación resultó infructuosa ante la desidia de la entidad y por tanto la organización sindical decidió unirse al cese de actividades. [1: Que para este caso se trata de Jaime Alberto Rodríguez Martínez, trámite al cual se acumuló la demanda de Rubén Darío Fernández Toro, por existir identidad de hechos, pretensiones y demandados.] [2: Cuerpo Técnico de Investigación] [3: Unión de Servidores del Cuerpo Técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación] Manifiestan que el día 18 de noviembre de 2014, la entidad accionada profirió la circular 0014 en la que advirtió que con respecto a los funcionarios que estén incumpliendo con sus funciones, debe procederse a hacer efectiva la correspondiente deducción salarial por inasistencia al lugar de trabajo, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Con respecto a lo ordenado por la entidad accionada precisan que el servicio de Policía judicial se continuó prestando porque no todos los funcionarios cesaron sus actividades y, además, porque el CTI no es la única institución con funciones de policía judicial que atiende en la ciudad, lo que deviene en que otras instituciones le dieron continuidad a la prestación del servicio que no tiene carácter de esencial.

Expresaron que en la circular 0014 y el memorando 0041 de la Fiscalía General de la Nación, refieren ausencia laboral como la inasistencia al lugar de trabajo, situación que no es cierta pues el cese de actividades se desarrolló en el lugar de trabajo, es decir, en las Instalaciones del centro Administrativo "La Alpujarra" edificio José Félix de Restrepo.

Afirman que el 20 de noviembre de 2014, la accionada expidió el memorando 0041 en el que se estableció el procedimiento para descontar de la nómina de los pagos de aquellos que no hubieran trabajado en razón del cese de actividades, aclarando que se haría de manera diferenciada con respecto a los que no se acogieron al cese y continuaron con la prestación del servicio, fue por ello que, en su caso, no hubo pago total de las prestaciones del mes de noviembre debido a que les están endilgando como días no laborados los que han estado apoyando dicho cese de actividades.

Advierten que a los empleados de la Rama Judicial y a los servidores de la Fiscalía General, se encontraran o no en paro, se les canceló la nómina completa del mes de noviembre, lo cual constituye un trato diferencial y discriminatorio porque a los accionantes, que también hace parte de la última entidad citada, está en paro judicial y no se le canceló la totalidad del salario del mes de noviembre de 2014.

Aseveran que el 2 de diciembre de 2014 mediante memorando 00044 el Fiscal General prometió sancionar a los directores de unidades que no reportaran el personal en paro y el 12 del mismo mes y año permaneció la represión de dicho funcionario por el no pago completo de salarios, lo cual les ocasiona graves perjuicios en sus derechos fundamentales como el mínimo vital.

Con fundamento en lo expuesto, solicitan sean tutelados sus derechos fundamentales, y en consecuencia, se ordene, como medida previa, la suspensión provisional de la actuación administrativa correspondiente a la circular 014 del 18 de noviembre de 2014 y el memorando 000041 del 20 de idéntico mes y año y, como pretensiones principales, ordenar al accionado el cese a la obstaculización al derecho de asociación y protesta, el pago del salario dejado de percibir del mes de noviembre, indemnización por los perjuicios causados y dejar sin efectos los memorandos 0041 y 0044 del 2014.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Medellín negó las pretensiones de los actores al estimar, que no es por este medio constitucional que se busca el pago de salarios supuestamente adeudados a los trabajadores, pues ello es competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, luego de agotado el trámite para establecer si es o no procedente la remuneración en cada caso, y si existen razones legales para justificar la inasistencia a sus lugares de trabajo.

Refirió que también pueden acudir a la acción de nulidad frente a los actos administrativos emitidos por la Fiscalía General de la Nación, por medio de los cuales se dispuso la retención salarial de quienes continuaron en huelga; y advirtió que dentro de ese trámite es posible que se invoquen medidas provisionales como la suspensión de los actos demandados.

Finalmente, acotó que no se evidencia en este caso el advenimiento de un perjuicio irremediable en contra de Jaime Alberto Rodríguez Martínez y Rubén Darío Fernández Toro, que obligue a la intervención transitoria del juez constitucional. LA IMPUGNACIÓN Recurrió la anterior determinación únicamente Jaime Alberto Rodríguez Martínez, insistiendo en la trasgresión de sus derechos fundamentales, para lo cual reiteró los planteamientos esgrimidos en el líbelo inicial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por el accionante Rodríguez Martínez, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:4]. [4: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] En esta ocasión, se advierte que los peticionarios se encuentran inconformes porque la Fiscalía General de la Nación ordenó el descuento de su salario del mes de noviembre en virtud del cese de actividades que generó el “paro judicial” adelantado desde el 9 de octubre de 2014, para lo cual se expidieron la circular 0014 y el memorando 000041, en las que se advertía las consecuencias de no presentarse a su puesto de trabajo, y además, se estableció el procedimiento para efectuar el descuento de nómina de ser necesario.

Al respecto, la Corte considera que el camino al que debe concurrir es al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:5], el cual no se vislumbra en este asunto. [5: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que se ordenó la no cancelación de su salario y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:6] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [6: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo; y es allí, ante el juez natural, donde los peticionarios pueden plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de primer grado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8