Radicación n.° 90377 José Aldemar Rincón Moreno y otro PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP3378-2017 Radicación n.° 90377 Acta 76 Bogotá D. C., siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por JOSÉ ALDEMAR RINCÓN, frente al fallo proferido el 24 de enero del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió el amparo invocado en la demanda de tutela instaurada por el recurrente y AURELIA ROJAS PORRAS contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la POLICÍA NACIONAL y la DIRECCIÓN DE SANIDAD SECCIONAL BOGOTÁ, trámite al que se vinculó al CONSEJO SUPERIOR DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE POLICÍA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los accionantes JOSÉ ALDEMAR RINCÓN MORENO y AURELIA ROJAS PORRAS señalaron que se encontraban afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, en calidad de beneficiarios de su hijo Camilo Andrés Rincón Rojas, quien se desempeña como patrullero de la Policía Nacional. No obstante, la Dirección de Sanidad Seccional Bogotá los desafilió del aludido sistema debido a que Rincón Rojas afilió al hijo menor de edad; desafiliación que se presentó sin tener en consideración que JOSÉ ALDEMAR RINCÓN MORENO recibía tratamiento de diálisis para la insuficiencia renal que padece.

En ese contexto, pidieron el amparo de los derechos a la vida, integridad personal y salud y en consecuencia, que se ordene a las autoridades accionadas que los afilien nuevamente como beneficiarios de Camilo Andrés Rincón Rojas. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, salud y vida digna de los accionantes, como mecanismo transitorio, debido a que JOSÉ ALDEMAR RINCÓN MORENO recibe tratamiento de diálisis y la desafiliación automática lo afectaría. De manera que, les correspondía a los demandantes tramitar la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo y como consecuencia, dispuso: Ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a la Seccional de Sanidad de Bogotá y al Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía (sic) aseguren la afiliación de José Aldemar Rincón Moreno y Aurelia Rojas Porras al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía hasta tanto se afilien al Sistema de Seguridad Social en Salud, según se expuso en la parte motiva de esta decisión. LA IMPUGNACIÓN Fue instaurada por JOSÉ ALDEMAR RINCÓN MORENO, quien señaló que el amparo otorgado debió ser de carácter definitivo, toda vez que no tienen recursos económicos y dependen de su hijo Camilo Andrés Rincón Rojas, por lo que solicitó modificar el fallo impugnado en dicho sentido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.

En el asunto objeto de análisis, los señores JOSÉ ALDEMAR RINCÓN MORENO y AURELIA ROJAS PORRAS acudieron al amparo constitucional al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, integridad personal y salud, en razón a que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Bogotá los retiró del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, pese a que eran beneficiarios del Patrullero Camilo Andrés Rincón Rojas, debido a que éste afilió a un hijo.

Frente a dicha situación, debe tener en consideración la Sala, lo establecido en el literal d del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 que señala quienes son beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los siguientes términos: d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él […].

(Subraya fuera de texto). Dicha norma se encuentra reproducida literalmente en el artículo 163 de Ley 100 de 1993, la cual fue objeto de estudio de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en sentencia C- 1032 de 2006 señaló: […] la parte demandada del artículo 163 de la Ley 100 de 1993 establece una condición que limita la posibilidad de que los padres de un afiliado cotizante al Plan Obligatorio de Salud, sean incluidos o considerados como parte del grupo familiar de éste, condición que consiste en que el afiliado en cuestión no tenga cónyuge, compañero (a) permanente ni hijos, pues teniéndolos, son estos los únicos que tienen derecho a ser asumidos como integrantes del grupo familiar de dicho afiliado.

Con base en los planteamientos hechos en los puntos anteriores, la Corte concluye a continuación que este condicionamiento no resulta violatorio de ninguno de los preceptos constitucionales relacionados en la demanda. Por una parte, visto el carácter programático y prestacional que en la Constitución vigente tienen el derecho a la salud (art. 49), el derecho a la seguridad social (art. 48) y los derechos de protección y asistencia a favor de las personas de la tercera edad (art. 46), así como la libertad de configuración normativa que goza el poder legislativo en relación con estos temas, es claro para la Corte que resultaría excesivo considerar que una norma legal que establece unas reglas determinadas para el acceso a estos servicios pueda ser en sí misma violatoria de los derechos antes mencionados.

Por la misma razón resulta extremo considerar este tipo de reglas como violatorias del derecho a la vida de que trata el artículo 11 superior. Tampoco se evidencia vulneración al principio de igualdad de tratamiento ante la ley (artículo 13 ibídem), ya que la condición establecida resulta razonable y proporcionada dentro del contexto de los principios y objetivos que inspiran el sistema de seguridad social.

Además, y como se explica un poco más adelante, las personas afectadas por esta condición no quedan, en modo alguno, totalmente desprovistos de la posibilidad de beneficiarse del Plan Obligatorio de Salud. […] Estas conclusiones son suficientes para desechar los cargos propuestos por los demandantes en relación con el fragmento ya indicado del artículo 163.

Sin embargo, tal como lo han señalado el Ministerio Público y la otra interviniente, vale la pena tener en cuenta cómo las normas reglamentarias de la Ley 100, y concretamente el artículo 40 del Decreto 806 de 1995, of recen otras opciones de protección en salud a los padres que, por efecto de la condición aquí discutida, queden sin derecho a ser automáticamente incluidos dentro del grupo familiar de sus hijos afiliados.

Particularmente, la norma mencionada permite la inclusión voluntaria en el grupo familiar del afiliado de ciertos parientes de éste hasta el tercer grado de consanguinidad, que dependan económicamente de él, siempre que se pague el aporte adicional previsto en las normas reglamentarias. Ello permite entonces la inclusión de uno o ambos padres como miembros del grupo familiar, aunque sin incrementar las cargas financieras que soporta el sistema de seguridad social, circunstancia que resulta acorde y proporcionada con los principios que inspiran el sistema de seguridad social (art. 48 constitucional) y específicamente con la necesidad de garantizar si eficiencia y sostenibilidad.

(Subraya fuera de texto). Aclarado lo anterior, se tiene que JOSÉ ALDEMAR RINCÓN MORENO y AURELIA ROJAS PORRAS se encontraban afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional como beneficiarios de su hijo Camilo Andrés Rincón Rojas, hasta que su descendiente ingresó como beneficiario al hijo de este, menor de edad.

Adicionalmente, en respuesta a una solicitud presentada por el afiliado Rincón Rojas ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Bogotá, relativa a que se le permitiera afiliar a sus padres como beneficiarios en el sistema de salud que maneja dicha entidad, en comunicación del 3 de noviembre de 2015, el responsable de registro y actualización de derechos de la aludida entidad, le informó que no era procedente, en razón a que de conformidad con el literal d del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, no cumplían los requisitos para ser beneficiarios, sin perjuicio de que el titular solicitara la afiliación y cancelara el valor correspondiente.

Última situación que se presentó, de acuerdo con lo informado por el responsable de registro y actualización de derechos de la Dirección de Sanidad que indicó que Camilo Andrés Rincón Rojas canceló por concepto de afiliación a su progenitor JOSÉ ALDEMAR RINCÓN MORENO la suma de $2.124.904, valor que cubría la prestación de los servicios de salud del 4 de febrero de 2016 al 31 de enero de 2017.

Adicionalmente, se estableció que el señor RINCÓN MORENO presenta «enfermedad renal crónica estadio 5 en hd, hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo 2 y epoc», por lo que recibe tratamiento de diálisis diaria. Frente a la señora AURELIA ROJAS PORRAS señaló la entidad demandada que aparecía registrada en CAFESALUD EPS en calidad de cotizante activa desde el 1 de enero de 2016.

Con tal panorama, advierte la Sala en primer término que no es procedente acoger la pretensión del recurrente JOSÉ ALDEMAR RINCÓN MORENO relativa a que tanto él como su cónyuge AURELIA ROJAS PORRAS sean incluidos como beneficiarios de los servicios de salud en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía de manera indefinida, toda vez que el titular Camilo Andrés Rincón Rojas tiene como beneficiario a un hijo menor de edad.

En segundo término, razón le asistió a la primera instancia al conceder el amparo como mecanismo transitorio frente a JOSÉ ALDEMAR RINCÓN MORENO, pues se le realiza diálisis diaria, de manera que su desafiliación automática del Sistema de Salud afectaría la continuidad del tratamiento, por lo que en dicho aspecto se confirmará el fallo impugnado.

Sin embargo, se debe revocar parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de negar el amparo invocado respecto a la señora AURELIA ROJAS PORRAS, toda vez que desde el 1 de enero de 2016 se encuentra afiliada en calidad de cotizante a Cafesalud EPS, de manera que corresponde a dicha entidad garantizar los servicios de salud que requiera, a lo que se suma que no se asumió la carga argumentativa y probatoria que le correspondía, a efecto de acreditar que recibía tratamiento médico por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, RESUELVE REVOCAR PARCIALMENTE el fallo emitido el 24 de enero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de negar el amparo invocado por AURELIA ROJAS PORRAS, de conformidad con la parte considerativa de la presente decisión. CONFIRMAR en lo demás la decisión de primera instancia.

NOTIFÍQUESE de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 1 y ss del cuaderno de primera instancia. � Decisión obrante a folio 50 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 70 ibídem. � Folio 2 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 1 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folios 11 - 12 ib. � Folio 43 del cuaderno de primera instancia. � Folio 14 y ss ibídem. � Folio 37 y ss ib. 11