Tutela de 2ª instancia nº 89590 Jhonny Fernando Durán Valencia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP337-2017 Radicación n° 89590. Aprobado acta Nº. 08. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante JHONNY FERNANDO DURÁN VALENCIA, frente al fallo proferido el 23 de noviembre hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó la acción de tutela interpuesta en contra del Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la capital del Valle del Cauca, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones, así como el informe del ente judicial accionado, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Explica el actor que el Juzgado 14 Penal del Circuito con funciones (sic) de Conocimiento de esta ciudad, a través de sentencia del 7 de diciembre de 2009 le impuso pena de prisión de 24 meses al hallarlo responsable del delito de Fabricación, tráfico, porte de armas de fuego o municiones y agrega: “(…) para el año 2011 yo había pagado en detención preventiva el delito de Fabricación, tráfico, porte de armas de fuego o municiones.

De suerte son 24 meses, mucho menor a 4 años, es inaceptable el dichoso antecedente que determina la parte accionada como referencia a una condena posterior por un (sic) Juzgado 7 Penal del Circuito con Funciones de conocimiento (sic) para el año 2011, cosas muy diferentes y posterior …no es antecedente al delito de arma para 2007. La parte accionada omite el principio de postulación a subrogado o extinción de otra pena al radicado 193-2007-10403-00.

Otra omisión que demando es que la parte accionada se equivoca en radicado 76001-600-193-2007-10403 aplicar numeral 2 artículo 38B C.P. de artículos 2 y 23, artículo ley (sic) 1709 de 2014 …”. Se duele el actor de que el Juzgado accionado, de oficio no haya dado aplicación a la ley permisiva o favorable, sometiéndolo a “trato y pena cruel y degradante”, por tanto, solicita se aplique la ley más favorable.

(…) La titular del Despacho descorre traslado de la demanda constitucional en los siguientes términos: a. Ese (sic) Despacho vigila pena de 24 meses de prisión impuesta al actor, en virtud de la sentencia del 7 de diciembre de 2009, proferida por el Juzgado 14 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, al hallarlo penamente responsable del punible de Fabricación, tráfico, porte de armas de fuego o municiones, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria. b. Mediante auto de sustanciación Nº 0907 del 16 de abril de 2010 avocó el conocimiento de la citada diligencia. c. Con auto del 9 de junio de 2016 negó al accionante solicitud de concesión de subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que no cumple con las exigencias del artículo 63 de CP, instituto que se estudió por efecto del principio de favorabilidad de la Ley 1709 de 2014. d. En auto interlocutorio Nº 1854 de 28 de octubre de 2016, negó el sustituto de la prisión domiciliaria que trata los artículos 38B y G del CP, por incumplimiento de requisitos para tal fin, decisión notificada personalmente sin que se haya interpuesto recurso alguno, por tanto, cobró ejecutoria e 10 de noviembre de 2016.

Solicita se niegue la presente acción constitucional al no evidenciarse vulneración a derecho fundamental alguno. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de la citada sentencia, negó la protección deprecada, al estimar que el suplicante tuvo a su alcance el recurso de apelación para controvertir las providencias que negaron las peticiones elevadas y sin motivo justificado dejó de emplearlo, aunado que el asunto planteado en la demanda de tutela no tiene relevancia constitucional porque lo pretendido por el accionante era que el juez abordara «nuevamente el estudio de subrogados», los cuales fueron analizados al interior del proceso ordinario.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio: Las condenas posteriores al primer delito no son antecedentes penales, motivo por el cual pide la aplicación de la ley más favorable. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por el Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, respecto de la cual la Corte Suprema es su superior funcional.

Ante la evidente improcedencia de la solicitud de amparo elevada por el demandante, de manera anticipada la Corporación enuncia su decisión de confirmar el fallo recurrido, con base en los siguientes argumentos: La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.

En efecto, el carácter residual de la acción de tutela impone al quejoso la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.

Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Sala que la pretensión del accionante está encaminada a que se le conceda el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el sustituto de la prisión domiciliaria porque no presenta antecedentes penales a la fecha que lo condenaron por primera vez (diciembre de 2009), sino después, al instante en que el juez ejecutor de su pena estaba analizado esos pedimentos.

En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo solicitado por JHONNY FERNANDO DURÁN VALENCIA, debido a que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela consistente en que empleara los medios ordinarios de defensa para la salvaguarda de sus intereses, pues, sin justificación alguna no activó los recursos de reposición y apelación que tenía a su alcance para refutar las decisiones adiadas 9 de junio y 28 de octubre, ambas de 2016, proferidas por el ente judicial accionado, mediante las cuales no se le concedió el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, por incumplir los presupuestos establecidos en el artículo 29 y 28 de la Ley 1709 de 2014, respectivamente.

Por intermedio de dichos instrumentos, que se ofrecen adecuados, podía el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado (CC T-480-2011).

Acreditada, entonces, la posibilidad que ostentaba el peticionario para poner de presente sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría antijurídico concederse la pretensión contenida en esta tutela, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello.

Así las cosas, la Sala confirmará el fallo de tutela emitido por el a quo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 8